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法律對(duì)民事申訴狀的制作沒有規(guī)定,根據(jù)審判實(shí)際的需要及民事申訴與民事申請(qǐng)?jiān)賹彽南嗤ㄖ?,民事申訴狀的制作可以仿效民事再審申請(qǐng)書。其制作要點(diǎn)是:
首部:
(2)申訴人和被申訴人基本情況,在其身份或有關(guān)基本事項(xiàng)之后,應(yīng)注明其在原審或終審中的訴訟地位。
(3)案由:寫明申訴的案件名稱,作出生效判決、裁定的人民法院的名稱、判決、裁定編號(hào)及制作日期,并表明對(duì)該裁判不服,提出申訴的態(tài)度。
正文:
闡明申訴的請(qǐng)求事項(xiàng)和事實(shí)理由。
(1)請(qǐng)求事項(xiàng):概括寫出請(qǐng)求人民法院解決什么問題,從原則上說明要求達(dá)到的目的。
(2)事實(shí)和理由:首先明確而具體地寫出生效判決、裁定的錯(cuò)誤,然后針對(duì)指出的錯(cuò)誤,全面、客觀、準(zhǔn)確地陳述案件的有關(guān)事實(shí),具體列出有關(guān)人證、物證、書證以及要害的證據(jù)線索;也可以先簡要闡述案情,然后依據(jù)事實(shí)指出原裁判的錯(cuò)誤。根據(jù)有關(guān)法律條款的規(guī)定,在歸結(jié)事實(shí)的基礎(chǔ)上,簡要剖析生效裁判在認(rèn)定事實(shí)方面的不準(zhǔn)確,在適用法律方面的'不妥或在訴訟程序方面的不當(dāng),從而推出合理合法的請(qǐng)求事項(xiàng)。
尾部:
(1)致送人民法院名稱。
(2)申訴人簽名、蓋章。
(3)申訴日期。
(4)附項(xiàng):附上已生效判決書、裁定書,以及可以支持其申訴請(qǐng)求的有關(guān)證據(jù)材料。
(1)事實(shí)和證據(jù)必須真實(shí)可靠;。
(3)請(qǐng)求事項(xiàng)應(yīng)合法合理。
申訴人(謝俊芬)因財(cái)產(chǎn)分割糾紛一案,不服四川省峨眉山市人民法院于1991年10月5日作出的(1991)峨法綏民字第102號(hào)民事判決,特依法提起申訴。
申訴事項(xiàng):
依照民事訴訟法第198條、第200條、第208條規(guī)定依法提起審判監(jiān)督程序?qū)λ拇ㄊ《朊忌绞腥嗣穹ㄔ鹤鞒龅囊粚徟袥Q提出抗訴。
事實(shí)與理由:
申訴人謝俊芬與被申訴人謝建清系親兄妹。
早在1988年5月被申訴人因?qū)ι暝V人收入可觀的兩項(xiàng)生意及承載生意載體的財(cái)產(chǎn)萌生惡意,故意與申訴人發(fā)生事端,辱罵、毆打致其受傷后,強(qiáng)占了全部生意財(cái)產(chǎn)。
申訴人在1990年5月起訴到法院請(qǐng)求判令返還財(cái)產(chǎn)、生意,兩次起訴歷時(shí)一年多,均被峨眉綏山法庭以“依據(jù)不足”為由裁定撤訴。
然后被申訴人勾結(jié)辦案人員實(shí)施了一系列罪惡陰謀。
主審法官趙均光欺騙誘導(dǎo)申訴人說:叫你母親做原告我們可以把財(cái)產(chǎn)判三分之二給你們,騙申訴人上當(dāng)后,惡意把申訴人獨(dú)立經(jīng)營變更為合伙經(jīng)營發(fā)生糾紛起訴,要求申訴人的母親楊德芳為原告,變返還財(cái)產(chǎn)為合伙經(jīng)營來重新起訴。
(申訴人當(dāng)時(shí)不明白其中奧秘,便找了一個(gè)文化水平高的朋友劉志澤(可以調(diào)查)寫的起訴,是母親一個(gè)人為原告,(內(nèi)容寫的是母女合伙與被告壓根扯不上關(guān)系)該訴狀于1991年6月交給主審法官。
同年的7月6日主審法官通知申訴人去立案,到庭之后主審法官拿著申訴人交的那份訴狀說:你這起訴狀不對(duì),一是不能用便簽寫,二是你應(yīng)當(dāng)與你母親為共同原告。
他便帶申訴人去了旁邊徐君貴的辦公室,他給其人示意怎么寫后徐提筆一言不發(fā)的抄寫了申訴人的那份并且一字未變的制造了一份申訴人謝俊芬及母親楊德芳為共同原告,將返還財(cái)產(chǎn)的訴求變更為分割所謂“合伙財(cái)產(chǎn)”的訴求,申訴人看后簽字、捺印,隨即交了訴訟費(fèi)立案(根本就不知道他們?cè)谇耙惶炀蛡卧旌昧艘环荨捌鹪V狀”)在案件審理中申訴人只參加了一次開庭審理,法庭根本就不可能宣讀偽造“起訴狀”給原告人聽,其余都沒有通知申訴人到庭參加,法院判決后沒有直接送達(dá)判決書給申訴人(已記不起母親是什么時(shí)間轉(zhuǎn)交的)申訴人看到此判決書后,發(fā)現(xiàn)判決內(nèi)容如此荒唐,沒有勇氣仔細(xì)看完,不知道問題出在哪里,當(dāng)時(shí)處于時(shí)間、金錢、生活的壓力,沒有精力及勇氣打二審,更沒有想到其中隱藏著罪惡。
直到12月10日此判決書生效近,因母親楊德芳意外受傷住院要求回家去取她寢室床下深藏的東西,意外發(fā)現(xiàn)有一包當(dāng)年打官司的材料(正是1991年10月5日判決的那個(gè)案件),申訴人仔細(xì)看過以后才發(fā)現(xiàn)那份起訴狀不是法庭(趙均光法官)因立案要求讓徐君貴法官炮制的那份起訴狀,訴狀內(nèi)容根本不相同,也不是徐君貴法官的筆跡。
該案法庭審理此案的訴訟起訴狀不是申訴人自己所寫,也不是為了立案需求有趙均光法官指示徐君貴法官所寫,而是不知緣由意外跑出來的一份起訴狀。
該起訴狀沒有兩原告的簽名、捺印而訴求內(nèi)容完全顛覆了申訴人的意思……。
為了慎重,申訴人于12月19日去法院調(diào)取復(fù)印了存檔案卷,案卷里的起訴狀明顯的反應(yīng)出辦案人員有違法犯罪之舉,案卷里起訴狀是復(fù)印件上面兩原告姓名處有兩枚十分清晰紅色的鮮指印卻不是兩原告的(已司法鑒定)而原件上是沒有的!調(diào)查筆錄、詢問筆錄、開庭筆錄內(nèi)容大部分也都有偽造的痕跡,該案明顯存在重大陰謀。
于此,該判決違背民事訴訟法第兩百條第一款有新證據(jù)足以推翻原判決裁定的、第三款原判決認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的、第十三款的規(guī)定;審判人員在審理該案件時(shí)有貪腐納賄,枉法裁判行為的,及違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形人民法院應(yīng)當(dāng)再審。
關(guān)于申訴和申請(qǐng)?jiān)賹彽娜舾梢?guī)定第九條第一、二、三、十款,及第二十二條以新證據(jù)提起再審的案件必須開庭審理,第二十三條再審案件應(yīng)當(dāng)依法作出新的裁判,申請(qǐng)抗訴、要求重新審理該案理由如下:
一、原判決在認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)上顛倒黑白,歪曲事實(shí)。
申訴人的訴訟請(qǐng)求是要求被申請(qǐng)人返還其所霸占的冰淇淋及汽車兩項(xiàng)生意的全部財(cái)產(chǎn)及原材料,但原審判決審判人員卻將申訴人起訴狀調(diào)包,另行捏造一份起訴狀,將訴訟請(qǐng)求惡意變更為:判令被告多占共同經(jīng)營冰淇淋、汽車潤利款,(這是有浡常理,不合邏輯的請(qǐng)求)并將申訴人單獨(dú)經(jīng)營的兩項(xiàng)生意說成是與被申訴人合伙經(jīng)營,將申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人的借款說成是被申訴人的投資等等,其后,為配合其所捏造的訴狀,又偽造篡改庭審記錄,最后做出的一份看似天衣無縫,完全合法的判決書,而事實(shí)上完全在顛倒黑白,歪曲事實(shí),嚴(yán)重的損害了申請(qǐng)人的合法權(quán)益。
二、該判決程序違法,偽造證據(jù),未經(jīng)傳票傳喚,缺席判決。
該案在申訴人沒有收到法院的傳票傳喚下開庭審理,申訴人并沒有參加過被偽造了的這份起訴狀的開庭審理,法庭審理判決的根本就不是申訴人的起訴訴求,怎么談程序合法?審理判決合法?此案開庭審理及判決的依據(jù)何在?依照民事訴訟法第129條的規(guī)定,原告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭,可以按撤訴處理,第130條規(guī)定被告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到到庭或者未經(jīng)法庭許可,中途退庭的,可以缺席判決。
而該案法官竟然在申訴人不到庭的情況下宣判。
這嚴(yán)重違反民事訴訟法及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,屬于嚴(yán)重的程序錯(cuò)誤。
三、有新證據(jù)證明,原審人民法院存在枉法裁判行為。
月10日此判決生效近二十年,因申訴人母親意外受傷住院后讓申訴人回家取她寢室床下深藏的東西,意外發(fā)現(xiàn)當(dāng)年打官司的一包訴訟材料,正是申訴人1991年10月5日判決的那個(gè)案子。
但發(fā)現(xiàn)訴狀的請(qǐng)求及內(nèi)容卻明顯與申請(qǐng)人當(dāng)年向法院提交的那份不一致,申訴人帶著疑惑與不解,到法院查閱了當(dāng)年案件的全部卷宗,發(fā)現(xiàn)原判決審判人員惡意篡改、偽造訴訟資料,枉法裁判,嚴(yán)重?fù)p害申訴人合法權(quán)益的`事實(shí),基本情況如下:
(1)起訴狀被調(diào)包。
經(jīng)查閱卷宗,申請(qǐng)人發(fā)現(xiàn),原判決所依據(jù)的訴狀并非申請(qǐng)人向法院遞交的那份起訴狀(當(dāng)時(shí)是綏山法庭法官徐君貴寫的),而是不知緣由冒出來的一份起訴狀,經(jīng)過幾番周折檢舉,現(xiàn)在才從大法官的“回復(fù)”中得知寫此起訴狀的是一位律師名叫劉長坤,申訴人從來就沒見過劉長坤,直到現(xiàn)在也不知道這人是誰?訴狀首頁兩原告姓名上的指印也并非是兩原告所捺,(是此人所為還是辦案人員所為?法院有責(zé)任查清楚)而訴求理由完全按照被申訴人的意愿所寫,這些偽造的訴訟材料有作出的司法鑒定結(jié)論為據(jù)。
(2)庭審記錄被篡改、偽造。
法院卷宗里的庭審記錄存在如下情形,1、同一次庭審記錄的騎縫章指印沒有覆蓋全部稿件紙張,指印在中頁突然斷裂,有的只有前半枚,有的只有后半枚,這表明自指印斷裂起,要么是前面要么是后面的庭審記錄被刻意篡改、偽造;2、有指印部分中兩申訴人的陳述與沒有指印的部分陳述完全不一致,互相矛盾,這表明沒有指印部分的庭審記錄是審判人員為了配合所作出的判決結(jié)果而惡意篡改的;3、同一次庭審記錄中使用了不同的稿紙,這也是原判決審判人員任意篡改庭審記錄的證據(jù)所在。
基于以上事實(shí)足以證明,原審判決審判人員惡意篡改、偽造訴訟資料,存在嚴(yán)重的舞弊及枉法裁判行為。
(3)樂山科信司法鑒定中心對(duì)《民事訴狀》上指印和署名的檢驗(yàn)鑒定鑒定內(nèi)容為:落款日期1991年7月5日的《民事訴狀》原件原告人楊德芳處指印是否楊德芳捺印、楊德芳署名是否是本人書寫;落款日期1991年7月5日的《民事訴狀》原件原告人謝俊芬處指印是否謝俊芬捺印、謝俊芬署名是否是本人署名進(jìn)行鑒定。
鑒定結(jié)果均為否定結(jié)論,反映兩者之間有本質(zhì)差異。
綜上所述:原審判決存在嚴(yán)重的違法亂紀(jì)行為,該案審判人員存在枉法裁判,顛倒黑白,歪曲事實(shí),程序違法等;申訴人為維護(hù)其合法權(quán)益,請(qǐng)求貴院依法向原審法院提出抗訴,撤銷原判決,對(duì)該案重新審理,并作出公正判決。
申訴人:謝xxx。
申訴人:
申訴人因一案,對(duì)人民法院年月日字第號(hào)刑事判決(或裁定),提出申訴。
請(qǐng)求事項(xiàng):
事實(shí)與理由:
證據(jù)和證據(jù)來源,證人姓名和住址。
此致
×××人民法院。
申訴人:×××。
附:
一、原審判決(或裁定)份。
二、證據(jù)材料份。
申訴人:劉××(被害人死者劉×平之兄),男,31歲,漢族,××市人。
案由:××市高級(jí)人民法院(××)高刑終字第××號(hào)判決書對(duì)于殺人犯彭××在定罪和量刑上均有失公正,認(rèn)定的事實(shí)亦有出入。
申訴請(qǐng)求:請(qǐng)求終審法院按照審判監(jiān)督程序,重新審理此案。
3.高級(jí)法院終審判決書以刑法第134條第2款之規(guī)定,判處彭××有斯徒刑七年,實(shí)屬定性不當(dāng),適用法律錯(cuò)誤,判刑太輕。本案被告人犯的是故意殺人罪,應(yīng)按我國刑法第×××條懲處。為此,申訴人請(qǐng)求法院對(duì)此案重新復(fù)查審理,依法對(duì)殺人犯彭××從嚴(yán)懲處,替我弟弟劉×平伸冤,以維護(hù)法律的尊嚴(yán),保護(hù)公民的合法權(quán)益。
此致
×××市高級(jí)人民法院。
申訴人:×××。
××××年×月×日。
刑事申訴書,是指刑事案件的當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬,對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,認(rèn)為有錯(cuò)誤而向人民法院提出申訴時(shí)制作并使用的文書。
我國《刑事訴訟法》第二百零三條規(guī)定:當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬,對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,認(rèn)為有錯(cuò)誤的,可以向人民法院或人民檢察院提出申訴,但不能停止判決、裁定的執(zhí)行。
。
1.首部。
寫明標(biāo)題;申訴人的基本情況;案由,包括申訴人因什么案件對(duì)哪一人民法院的哪一生效判決或裁定提出申訴。
2.正文。
寫明具體的請(qǐng)求事項(xiàng);敘述事實(shí)與理由;寫明提起申請(qǐng)的證據(jù)和證據(jù)來源、證人姓名和住址。
3.尾部。
寫明文書致送的人民法院或人民檢察院的名稱,申訴人的簽名及申訴日期。
4.附項(xiàng)。
申訴人:
申訴人因××一案,對(duì)××人民法院××年×月×日(××)×字第×號(hào)刑事判決(或裁定),提出申訴。
請(qǐng)求事項(xiàng):
事實(shí)與理由:
證據(jù)和證據(jù)來源,證人姓名和住所:
此致
人民法院。
申訴人:
附:1.原審判決(或裁定)份;。
2.證據(jù)材料份。
。
申訴人(一審被告、二審上訴人):合江縣飛通廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司,所在地:四川省合江縣廣電大樓。
法定代表人:宋家弟,總經(jīng)理。
申訴人因觸電人身損害賠償糾紛一案,不服四川省合江縣人民法院于6月22日作出的合江民初字第92號(hào)民事判決和四川省瀘州市中級(jí)人民法院于月8日作出的(2006)瀘民終字第456號(hào)民事判決,特依法提起申訴。
申訴事項(xiàng):按照審判監(jiān)督程序?qū)ι鲜鰞杉?jí)法院作出的一、二審判決提出抗訴。
申訴的事實(shí)和理由:
兩級(jí)法院一、二審判決以“飛通廣電網(wǎng)絡(luò)公司有責(zé)任對(duì)閉路電視線和閉路承載線與電力線同桿架設(shè)的問題進(jìn)行整改,而未及時(shí)整改,同時(shí)在閉路電視線和閉路承載線被他人移動(dòng)后未及時(shí)維護(hù)管理,形成重大安全隱患,對(duì)事故的發(fā)生較之玉宇電力公司的責(zé)任更大些”為由,判令上訴人承擔(dān)30%的賠償責(zé)任,并承擔(dān)連帶責(zé)任,其認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足,適用法律確有錯(cuò)誤。
具體理由如下:
首先,一、二審判決以同桿架設(shè)形成重大安全隱患和未對(duì)同桿架設(shè)進(jìn)行限期或及時(shí)整改為由要飛通公司擔(dān)責(zé),其認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足,適用法律確有錯(cuò)誤。
1、就法律適用來說,對(duì)同桿架設(shè)問題,是否構(gòu)成違章形成重大安全隱患,應(yīng)具體情況具體分析。
本案田壩村是1983年自建的低壓電力線路的產(chǎn)權(quán)人,其于自行將閉路電視線及承載線同桿架設(shè)在自己的低壓電力線路上,屬該電力設(shè)施所有者的自主行為,不違反《四川省電力設(shè)施保護(hù)實(shí)施辦法》第二十三條關(guān)于“未經(jīng)電力企業(yè)或電力設(shè)施所有者、管理者同意,不得同桿架設(shè)電力線、通信線、廣播線、電視接收線、安裝廣播喇叭或懸掛廣告牌”的規(guī)定,依法不屬違章,不構(gòu)成重大安全隱患。
而一、二審判決依據(jù)哪部法律的哪條哪款認(rèn)定本案中的同桿架設(shè)是違章而形成重大安全隱患并需進(jìn)行限期或及時(shí)整改?事實(shí)上,一、二審判決對(duì)此既沒有也無法引用相應(yīng)的法律依據(jù)。
顯然,一、二審判決認(rèn)定本案中的“同桿架設(shè)形成重大安全隱患需進(jìn)行限期或及時(shí)整改”屬適用法律確有錯(cuò)誤。
2、就事実認(rèn)定來說-對(duì)同桿架設(shè)問題,一、二審判決僅憑部分當(dāng)事人的口說,并無上級(jí)有關(guān)部門勒令飛通公司限期或及時(shí)整改的文件或通知作為判決的依據(jù),就牽強(qiáng)附會(huì)地認(rèn)定同桿枷訪需要限期或及時(shí)整改,顯然其認(rèn)定的“對(duì)同桿架設(shè)需要限期或及時(shí)整改”這一事實(shí)的主要證據(jù)不足。
而從二審中飛通公司主動(dòng)舉出的新證據(jù)的來源看,該證據(jù)是一審?fù)徠陂g,合江縣安監(jiān)局應(yīng)縣政府要求,對(duì)電力公司請(qǐng)求撤除同桿架設(shè)問題的答復(fù)。
從該證據(jù)的內(nèi)容可知,即使排除了電力設(shè)施所有者同意的同桿架設(shè)的情形,原有的同桿架設(shè)即電力設(shè)施所有者等所不同意的同桿架設(shè)也系歷史遺留問題,需逐步改造,但在未經(jīng)相關(guān)部門聯(lián)合普查并認(rèn)定為嚴(yán)重威脅生命財(cái)產(chǎn)安全的情況下,此類同桿架設(shè)也同樣不屬“限期整改”的對(duì)象。
何況,本案的同桿架設(shè)還不屬于此類需要逐步改造的同桿架設(shè)。
其次,一、二審判決以閉路電視線和閉路承載線被他人移動(dòng)后未及時(shí)維護(hù)管理形成重大安全隱患為由要飛通公司擔(dān)責(zé),其適用法律確有錯(cuò)誤。
根據(jù)《廣播電視設(shè)施保護(hù)條例》第七條第二款關(guān)于“禁止危及廣播電視信號(hào)專用傳輸設(shè)施的安全和損害其使用效能的下列行為:……(二)移動(dòng)、損壞傳輸線路、終端桿、塔桅(桿)及其附屬設(shè)備、標(biāo)志物”的規(guī)定,本案中,他人在未告知飛通公司更未經(jīng)其同意的情況下,私自移動(dòng)廣電傳輸線路即閉路電視線和承載線,依法屬危及廣播電視信號(hào)專用傳輸設(shè)施的行為,飛通公司本身作為被侵權(quán)方,其有權(quán)訴諸法律以維護(hù)自身的合法權(quán)益。
法律對(duì)民事申訴狀的制作沒有規(guī)定,根據(jù)審判實(shí)際的需要及民事申訴與民事申請(qǐng)?jiān)賹彽南嗤ㄖ?,民事申訴狀的制作可以仿效民事再審申請(qǐng)書。其制作要點(diǎn)是:
首部:
(2)申訴人和被申訴人基本情況,在其身份或有關(guān)基本事項(xiàng)之后,應(yīng)注明其在原審或終審中的訴訟地位。
(3)案由:寫明申訴的案件名稱,作出生效判決、裁定的人民法院的名稱、判決、裁定編號(hào)及制作日期,并表明對(duì)該裁判不服,提出申訴的態(tài)度。
正文:
闡明申訴的`請(qǐng)求事項(xiàng)和事實(shí)理由。
(1)請(qǐng)求事項(xiàng):概括寫出請(qǐng)求人民法院解決什么問題,從原則上說明要求達(dá)到的目的。
(2)事實(shí)和理由:首先明確而具體地寫出生效判決、裁定的錯(cuò)誤,然后針對(duì)指出的錯(cuò)誤,全面、客觀、準(zhǔn)確地陳述案件的有關(guān)事實(shí),具體列出有關(guān)人證、物證、書證以及要害的證據(jù)線索;也可以先簡要闡述案情,然后依據(jù)事實(shí)指出原裁判的錯(cuò)誤。根據(jù)有關(guān)法律條款的規(guī)定,在歸結(jié)事實(shí)的基礎(chǔ)上,簡要剖析生效裁判在認(rèn)定事實(shí)方面的不準(zhǔn)確,在適用法律方面的不妥或在訴訟程序方面的不當(dāng),從而推出合理合法的請(qǐng)求事項(xiàng)。
尾部:
(1)致送人民法院名稱。
(2)申訴人簽名、蓋章。
(3)申訴日期。
(4)附項(xiàng):附上已生效判決書、裁定書,以及可以支持其申訴請(qǐng)求的有關(guān)證據(jù)材料。
相關(guān)知識(shí)。
民事申訴狀與民事再審申請(qǐng)書都是當(dāng)事人因不服人民法院已發(fā)生法律效力的判決、裁定而提交的,要求人民法院重新審理該案的申請(qǐng)文書,其目的都在于維護(hù)自身合法權(quán)益,糾正已生效裁判中的錯(cuò)誤。但是,二者畢竟是兩種不同的法律文書,其不同之處在于:
(1)提交申請(qǐng)書的依據(jù)不同。申訴狀是基于當(dāng)事人具有憲法賦予的申訴權(quán)這種公民基本民主權(quán)利而提出的;而再審申請(qǐng)書則是基于《民事訴訟法》賦予當(dāng)事人的申請(qǐng)?jiān)賹彊?quán)而提出的。
(2)對(duì)申請(qǐng)書提出的法定期限規(guī)定不同。申訴狀一般應(yīng)是在申請(qǐng)?jiān)賹徠谙捱^后,即判決、裁定生效2年之后提出;再審申請(qǐng)書則是必須在有關(guān)判決、裁定發(fā)生法律效力之后2年內(nèi)提出。因此,當(dāng)事人及其法定代理人對(duì)生效判決、裁定不服,而在其生效后2年之內(nèi)提出的申請(qǐng)都應(yīng)以民事再審申請(qǐng)書形式提交,而在申請(qǐng)?jiān)賹徠谙捱^后,要求對(duì)該案重新審理的,都應(yīng)以申訴狀形式提出。(3)提交法院不同。申訴狀可以向作出生效判決、裁定的人民法院及其任何上級(jí)人民法院提交;而再審申請(qǐng)書只能向作出生效判決、裁定的人民法院及對(duì)其負(fù)有審判監(jiān)督職能的上一級(jí)人民法院提交。
民事申訴狀是當(dāng)事人行使申訴權(quán)的書面意思表示,當(dāng)事人向有關(guān)人民法院提交申訴狀,其作用在于:
(1)維護(hù)申訴人合法權(quán)益。申訴人認(rèn)為生效判決、裁定有錯(cuò)誤,損害了自己的合法權(quán)益,如果其請(qǐng)求正確合理,事實(shí)與理由屬實(shí)充分,使人民法院作出新的裁判,能夠有效地維護(hù)申訴人的合法權(quán)益。
(2)有助于維護(hù)法律的尊嚴(yán)。實(shí)事求是,有錯(cuò)必糾是社會(huì)主義法制的重要原則,允許申訴人提出申訴請(qǐng)求,有利于人民法院本著對(duì)法律尊嚴(yán)負(fù)責(zé)的態(tài)度,堅(jiān)持正確,修正錯(cuò)誤,從而有效地維護(hù)法律的穩(wěn)定性與嚴(yán)肅性。
(3)申訴人提出申訴,是人民法院再審案件的來源之一,人民法院通過申訴人提出的申訴請(qǐng)求,對(duì)其審判工作進(jìn)行監(jiān)督、審查,以保證審判質(zhì)量,維護(hù)人民法院的威信。
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申訴人:
申訴人因一案,對(duì)人民法院年月日字第號(hào)刑事判決(或裁定),提出申訴。
請(qǐng)求事項(xiàng):
事實(shí)與理由:
證據(jù)和證據(jù)來源,證人姓名和住址。
此致
×××人民法院。
申訴人:×××。
附:
一、原審判決(或裁定)份。
二、證據(jù)材料份。
申訴人:劉××(被害人死者劉×平之兄),男,31歲,漢族,××市人。
案由:××市高級(jí)人民法院(××)高刑終字第××號(hào)判決書對(duì)于殺人犯彭××在定罪和量刑上均有失公正,認(rèn)定的事實(shí)亦有出入。
申訴請(qǐng)求:請(qǐng)求終審法院按照審判監(jiān)督程序,重新審理此案。
事實(shí)和理由:
3.高級(jí)法院終審判決書以刑法第134條第2款之規(guī)定,判處彭××有斯徒刑七年,實(shí)屬定性不當(dāng),適用法律錯(cuò)誤,判刑太輕。本案被告人犯的是故意殺人罪,應(yīng)按我國刑法第×××條懲處。為此,申訴人請(qǐng)求法院對(duì)此案重新復(fù)查審理,依法對(duì)殺人犯彭××從嚴(yán)懲處,替我弟弟劉×平伸冤,以維護(hù)法律的尊嚴(yán),保護(hù)公民的合法權(quán)益。
此致
×××市高級(jí)人民法院。
申訴人:×××。
××××年×月×日。
。
申訴人:______市_______養(yǎng)雞場(chǎng)(一審被告、二審上訴人),場(chǎng)址:_______市_______區(qū)______鄉(xiāng)。辦公電話:________________。
法定代表人:孟________,男,______年出生,系該場(chǎng)場(chǎng)長。
委托代理人:李________,男,______年出生,系該場(chǎng)飼料采購員。
對(duì)方當(dāng)事人:_______市______魚粉廠(一審原告、二審被上訴人),廠址:_______市________區(qū)_____街_____號(hào)。
法定代表人:劉________,男,系該廠廠長。辦公電話:_____________。
因_______市_______魚粉廠訴_______市養(yǎng)雞場(chǎng)合同糾紛一案,申訴人不服_____市_____區(qū)人民法院_____年_____月____日(______)_____字第______號(hào)民事判決和_______市中級(jí)人民法院的_______年______月______日(_____)______字第_____號(hào)民事判決,現(xiàn)提出申訴。申訴的理由和請(qǐng)求如下:
________年________月_______日,被申訴人_______市_______魚粉廠的廠長劉_________,來到申訴人_______市養(yǎng)雞場(chǎng),與該場(chǎng)場(chǎng)長孟________簽訂了一份購銷魚粉的合同。合同規(guī)定了4項(xiàng)內(nèi)容,如魚粉的數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款和交接貨時(shí)間、訴訟法等,沒有“貨到付款”的規(guī)定,更沒有逾期付款必須為銷方支付滯納金的規(guī)定。所以,一、二審的'判決責(zé)令申訴人為被申訴人支付滯納金是錯(cuò)誤的。交接貨之后,被申訴人確實(shí)多次到申訴人單位索要魚粉款,但申訴人沒有及時(shí)付款,一是當(dāng)時(shí)確實(shí)無錢,沒有能力支付,二是在合同中沒有規(guī)定付款的具體時(shí)間,盡管沒有及時(shí)付款,但不能稱為違反合同規(guī)定,因?yàn)楹贤瑳]有這方面的規(guī)定?,F(xiàn)在,申訴人已經(jīng)將全部貨款付清,在此基礎(chǔ)上,又讓申訴人支付貨款滯納金,既無事實(shí)依據(jù),也無合同根據(jù)。故此提出申訴。申訴的具體請(qǐng)求事項(xiàng)如下:
一、請(qǐng)求______市中級(jí)人民法院撤消本案的一、二審判決,發(fā)回一審法院重新審判。
二、請(qǐng)求法院查清事實(shí),判決被申訴人索要魚粉滯納金無理,不予支持。
此致
_______市中級(jí)人民法院。
申訴人______市_______養(yǎng)雞場(chǎng)。
委托代理人:李_____________。
________年_______月______日。
(蓋章)。
附:1.購銷魚粉合同復(fù)印件1份。
2.一、二審判決書復(fù)印件各1份。
3.________市_______區(qū)人民法院駁回申訴通知書1份。
(一)當(dāng)事人。
當(dāng)事人包括被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。由于他們對(duì)案件最了解,對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定是否有錯(cuò)誤,也是較清楚的。如果他們認(rèn)為原裁判確有錯(cuò)誤,有權(quán)用申訴的方式表示自己的意見,這是再審材料來源的最重要方面。
(二)當(dāng)事人的法定代理人。
當(dāng)事人的法定代理人是指被代理人的父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護(hù)人和負(fù)有保護(hù)責(zé)任的機(jī)關(guān)、團(tuán)體的代表。他們對(duì)被告人的犯罪事實(shí)也比較了解,他們對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,如果發(fā)現(xiàn)有錯(cuò)誤時(shí),可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴。
(三)當(dāng)事人的近親屬。
當(dāng)事人的近親屬,是指當(dāng)事人的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟、姊妹。他們對(duì)被告人的犯罪事實(shí)一般也較了解,如發(fā)現(xiàn)生效判決、裁定有錯(cuò)誤,也可提出申訴,這是再審的重要材料來源。
除了上述法律規(guī)定外,在司法實(shí)踐中,機(jī)關(guān)、團(tuán)體和企業(yè)事業(yè)單位提出了反映意見以及司法機(jī)關(guān)內(nèi)部主動(dòng)對(duì)案件進(jìn)行復(fù)查等都可以發(fā)現(xiàn)有錯(cuò)誤的判決或裁定,這也是再審的另一個(gè)材料來源。
雖然申訴的請(qǐng)求可以引起當(dāng)事人與司法機(jī)關(guān)發(fā)生訴訟的法律關(guān)系,司法機(jī)關(guān)必須依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查處理,但它只是提起審判監(jiān)督程序的一種材料來源,案件重新審判與否,取決于司法機(jī)關(guān)對(duì)申訴的審查,只有通過審查確認(rèn)原審生效判決、裁定有錯(cuò)誤,申訴符合重新審判的條件,而且由有權(quán)提起審判監(jiān)督程序的人民法院、人民檢察院依法提起,才能對(duì)案件重新審判。所以,申訴不具有直接引起審判監(jiān)督程序的效力,也不能停止判決、裁定的執(zhí)行。只有在人民法院對(duì)案件經(jīng)過重新審理,決定撤銷或者變更原裁判時(shí),才能依法停止原判決、裁定的執(zhí)行。
申訴狀。
申訴人:姓名、性別、出生年月、民族、文化程度、工作單位、職業(yè)、住址。(申訴人如為單位,應(yīng)寫明單位名稱、法定代表人姓名及職務(wù)、單位地址)被申訴人:姓名、性別、出生年月、民族、文化程度、工作單位、職業(yè)、住址。(被申訴人如為單位,應(yīng)寫明單位名稱、法定代表人姓名及職務(wù)、單位地址)。
申訴人因xxxx(寫明案由,即糾紛的性質(zhì))一案不服xxxx人民法院(寫明原終審法院名稱)xxxxx第xxx號(hào)xx判決,現(xiàn)提出申訴,申訴請(qǐng)求及理由如下:
請(qǐng)求事項(xiàng):(寫明提出申訴所要達(dá)到的目的)。
事實(shí)和理由:(寫明申訴的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù),應(yīng)針對(duì)原終審判決認(rèn)定事實(shí)、適用法律或?qū)徟谐绦蛏洗嬖诘膯栴}和錯(cuò)誤陳述理由)。
此致
xxxx人民法院。
申訴人:(簽名或蓋章)。
xxxx年xx月xx日。
(注:民事、行政、刑事自訴各類案件申訴狀的格式基本相同)。
。
甲方名稱(姓名):。
住所:。
法定代表人姓名:。
職務(wù):。
國籍:。
乙方名稱(姓名):。
住所:。
法定代表人姓名:。
職務(wù):。
國籍:。
為了保護(hù)甲方就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜中涉及的專有信息不被泄漏,經(jīng)友好協(xié)商,甲乙雙方達(dá)成如下協(xié)議:。
1.定義。
1.1專有信息的定義。
1.1.1本協(xié)議所稱的“專有信息”是指甲方所有的商業(yè)信息,包括商業(yè)秘密、技術(shù)秘密、企業(yè)基本情況或與甲方相關(guān)的其他信息,無論是書面的、口頭的、圖形的、電磁的或其他任何形式的信息,包括(但不限于)數(shù)據(jù)、模型、樣品、草案、技術(shù)、方法、儀器設(shè)備和其他信息。
1.2“接收方”:本協(xié)議所稱的“接收方”是指接收專有信息的一方。
1.3“透露方”:本協(xié)議所稱的“透露方”是指透露專有信息的一方。
2.權(quán)利保證。
“透露方”保證其向“接受方”透露的專有信息不侵犯任何第三方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其他權(quán)益。
3.保密義務(wù)。
3.1“接收方”同意嚴(yán)格控制“透露方”所透露的專有信息,保護(hù)的程度不能低于“接收方”保護(hù)自己的專有信息。
但無論如何,“接收方”對(duì)該專有信息的保護(hù)程度不能低于一個(gè)管理良好的企業(yè)保護(hù)自己的專有信息的保護(hù)程度。
3.2“接收方”保證采取所有必要的方法對(duì)“透露方”提供的專有信息進(jìn)行保密,包括(但不限于)執(zhí)行和堅(jiān)持令人滿意的作業(yè)程序來避免非授權(quán)透露、使用或復(fù)制專有信息。
3.3“接收方”保證不向任何第三方透露本協(xié)議及乙方為甲方制作的報(bào)告的存在及任何內(nèi)容。
4.例外情況。
4.1“接收方”保密和不使用的義務(wù)不適用于下列專有信息:。
4.1.1有書面材料證明,“透露方”在未附加保密義務(wù)的情況下公開透露的信息;。
4.1.3有書面材料證明,該專有信息已經(jīng)被“接收方”之外的他方公開;。
4.1.4有書面材料證明,“接收方”通過合法手段從第三方在未受到任何限制的情況下獲得該專有信息。
4.2如果“接收方”的律師通過書面意見證明:“接收方”對(duì)專有信息的透露是由于法律、法規(guī)、判決、裁定(包括按照傳票、法院或政府處理程序)的要求而發(fā)生的,“接收方”應(yīng)當(dāng)事先盡快通知“透露方”,同時(shí),“接收方”應(yīng)當(dāng)盡最大的努力幫助“透露方”有效地防止或限制該專有信息的透露。
5.否認(rèn)許可。
除非“透露方”明確地授權(quán),“接收方”不能認(rèn)為“透露方”授予其包含該專有信息的任何專利權(quán)、專利申請(qǐng)權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、商業(yè)秘密或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)。
6.補(bǔ)救方法。
6.1雙方承認(rèn)并同意如下內(nèi)容:。
6.1.1“透露方”透露的專有信息是有價(jià)值的商業(yè)秘密;。
6.1.2遵守本協(xié)議的條款和條件對(duì)于保護(hù)專有信息的秘密是有必要的;。
6.1.3所有違約對(duì)該專有信息進(jìn)行未被授權(quán)的透露或使用將對(duì)“透露方”造成不可挽回的和持續(xù)的損害。
6.2如果發(fā)生“接收方”違約,雙方同意如下內(nèi)容:。
6.2.2“接收方”向“透露方”支付違約金人民幣10萬元,同時(shí)還應(yīng)當(dāng)賠償甲方的全部經(jīng)濟(jì)損失,包括(但不限于):法院訴訟的費(fèi)用、合理的律師酬金和費(fèi)用、所有損失或損害等等。
7.保密期限。
7.1自本協(xié)議生效之日起,雙方的合作交流都要符合本協(xié)議的條款。
7.2除非“透露方”通過書面通知明確說明本協(xié)議所涉及的某項(xiàng)專有信息可以不用保密,接收方必須按照本協(xié)議所承擔(dān)的保密義務(wù)對(duì)在結(jié)束協(xié)議前收到的專有信息進(jìn)行保密,保密期限不受本協(xié)議有效期限的限制。
8.適用法律。
本協(xié)議受中華人民共和國法律管轄,并在所有方面依其進(jìn)行解釋。
9.爭議的解決。
由本協(xié)議產(chǎn)生的一切爭議由雙方友好協(xié)商解決。
協(xié)商不成,任何一方均有權(quán)向北京仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。
10.生效及其他事項(xiàng):。
10.1本協(xié)議一式四份,甲乙雙方各執(zhí)兩份。
10.2本協(xié)議自簽訂之日起生效,任何于協(xié)議簽訂前經(jīng)雙方協(xié)商但未記載于本協(xié)議之事項(xiàng),對(duì)雙方皆無約束力。
10.3本協(xié)議及其附件對(duì)雙方具有同等法律約束力,但若附件與本協(xié)議相抵觸時(shí)以本協(xié)議為準(zhǔn)。
10.4未盡事宜由雙方友好協(xié)商解決。
甲方(蓋章):乙方(蓋章):。
簽字:簽字:。
日期:年月日日期:年月日
(1)寫明申訴人的基本情況,即姓名、性別、年齡、民族、藉貫、職業(yè)、住址。如果申訴人是服刑罪犯,應(yīng)寫明服刑場(chǎng)所,如果申訴人是被告人的近親屬,應(yīng)寫明原審被告人的基本情況及與其關(guān)系。
(2)寫明案由和原審法院情況。包括被告人姓名,因何案,不服何法院的判決或裁定及其案號(hào)(并提供原一、二審法律文書復(fù)印件)。
(3)寫明申訴理由。對(duì)原判決或裁定認(rèn)定事實(shí)認(rèn)為不當(dāng)?shù)?,要用事?shí)說明,并提供證據(jù)證明;對(duì)適用法律認(rèn)為不當(dāng)或案件性質(zhì)認(rèn)定錯(cuò)誤的,或認(rèn)為量刑畸重畸輕或認(rèn)為原審嚴(yán)重違反訴訟程序等,均應(yīng)在申訴狀中明確說明,并充分闡述理由。
(4)寫明遞交法院的名稱、申訴人姓名、日期。如有新的證據(jù),應(yīng)附上有關(guān)證據(jù)材料或書證的復(fù)印件。
格式。
《中華人民共和國刑事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》、《關(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見(試行)》等有關(guān)規(guī)定和司法解釋,對(duì)刑事案件申訴作出了規(guī)定。
對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事判決、裁定提出申訴,申訴人應(yīng)是原審當(dāng)事人、法定代理人、近親屬。
申訴最遲應(yīng)在被告人刑罰執(zhí)行完畢后二年內(nèi)向人民法院提出。但具有下列情形之一的,刑事案件申訴人超過兩年提出申訴,人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
(1)可能對(duì)原審被告人宣告無罪的;。
(2)原審被告人在刑罰執(zhí)行完畢后三年內(nèi)向人民法院提出申訴,人民法院未受理的。
申訴人對(duì)已生效的刑事判決、裁定提出申訴,應(yīng)向作出生效裁判的人民法院提出。
1、申訴人就同一刑事案件向同一人民法院一般只能申訴一次;。
3、對(duì)經(jīng)作出生效裁判法院的上一級(jí)人民法院依照審判監(jiān)督程序?qū)徖砗缶S持原判的刑事案件,當(dāng)事人再次提出申訴的,人民法院不予受理。
4、對(duì)最高人民法院再審裁判或者復(fù)查駁回的刑事案件,申訴人仍不服又提出申訴的,人民法院不予受理。
申訴人有證據(jù)證明民事部分明顯失當(dāng)且原審被告人有賠償能力的,人民法院應(yīng)予申訴立案。除此之外,一般不予申訴立案。
申訴人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事判決、裁定,向人民法院提出申訴,不停止生效刑事判決、裁定的執(zhí)行。
1、申訴狀,應(yīng)當(dāng)載明當(dāng)事人的基本情況、申訴的請(qǐng)求、申訴事實(shí)與理由;。
3、以有新的證據(jù)證明原裁判認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤為由申訴的,應(yīng)當(dāng)同時(shí)附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片。
經(jīng)人民法院審查,認(rèn)為原刑事判決、裁定正確的申訴案件,人民法院應(yīng)當(dāng)說服申訴人服判息訴。如堅(jiān)持無理申訴的,可采取書面或口頭形式予以駁回。
申訴人向人民法院提出申訴,人民法院對(duì)符合申訴條件的刑式案件進(jìn)行申訴立案。申訴立案的刑事案件只有經(jīng)審查后,申訴符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零四條規(guī)定的再審條件之一的,案件才能進(jìn)入再審程序,予以再審立案。
申訴人(刑事案件的當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬、委托律師):
寫明姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業(yè)或工作單位和職務(wù),住址等基本情況,律師只需寫明姓名及其所在律師事務(wù)所名稱。
申訴人_________對(duì)_________人民法院_______年______月_____日字第___________號(hào)刑事判決(或裁定),提出申訴。
請(qǐng)求事項(xiàng):
寫明請(qǐng)求事項(xiàng)的要點(diǎn)。
事實(shí)與理由:
寫明基本的案情事實(shí),審判結(jié)果以及具體的申訴理由和法律依據(jù)。
此致
___________人民法院。
申訴人:
代書人:
附:原審_____________書復(fù)印件1份。
。
申訴人:姓名、性別、出生年月、民族、文化程度、工作單位、職業(yè)、住址。(申訴人如為單位,應(yīng)寫明單位名稱、法定代表人姓名及職務(wù)、單位地址)。
被申訴人:姓名、性別、出生年月、民族、文化程度、工作單位、職業(yè)、住址。(被申訴人如為單位,應(yīng)寫明單位名稱、法定代表人姓名及職務(wù)、單位地址)。
申訴人因xxxx(寫明案由,即糾紛的性質(zhì))一案不服xxxx人民法院(寫明原終審法院名稱)xxxxx第xxx號(hào)xx判決,現(xiàn)提出申訴,申訴請(qǐng)求及理由如下:
請(qǐng)求事項(xiàng):(寫明提出申訴所要達(dá)到的目的)。
事實(shí)和理由:(寫明申訴的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù),應(yīng)針對(duì)原終審判決認(rèn)定事實(shí)、適用法律或?qū)徟谐绦蛏洗嬖诘膯栴}和錯(cuò)誤陳述理由)。
此致
xxxx人民法院。
申訴人:(簽名或蓋章)。
xxxx年xx月xx日。
附:本申訴狀副本x份(按被申訴人人數(shù)確定份數(shù))。
(注:民事、行政、刑事自訴各類案件申訴狀的格式基本相同)。
申訴狀特點(diǎn)。
1.申訴狀人不論有關(guān)的裁判是否經(jīng)過上訴,也不論這些裁判是否已經(jīng)執(zhí)行完畢,都可以不受時(shí)間限制而提交申訴狀,但是提出申訴狀并不能停止判決、裁定的執(zhí)行。
2.申訴狀只能被視為決定是否審判監(jiān)督程序的主要參考資料,可能由此一起這一程序的發(fā)生,也可能不一起這一成粗的發(fā)生。
3.申訴狀是一種申訴的書面形式,應(yīng)將申訴的原因和理由寫清楚,寫充分。
申訴人。
根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定,申訴人的范圍主要有:
(一)當(dāng)事人。
當(dāng)事人包括被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。由于他們對(duì)案件最了解,對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定是否有錯(cuò)誤,也是較清楚的。如果他們認(rèn)為原裁判確有錯(cuò)誤,有權(quán)用申訴的方式表示自己的意見,這是再審材料來源的最重要方面。
(二)當(dāng)事人的法定代理人。
當(dāng)事人的.法定代理人是指被代理人的父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護(hù)人和負(fù)有保護(hù)責(zé)任的機(jī)關(guān)、團(tuán)體的代表。他們對(duì)被告人的犯罪事實(shí)也比較了解,他們對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,如果發(fā)現(xiàn)有錯(cuò)誤時(shí),可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴。
(三)當(dāng)事人的近親屬。
當(dāng)事人的近親屬,是指當(dāng)事人的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟、姊妹。他們對(duì)被告人的犯罪事實(shí)一般也較了解,如發(fā)現(xiàn)生效判決、裁定有錯(cuò)誤,也可提出申訴,這是再審的重要材料來源。
除了上述法律規(guī)定外,在司法實(shí)踐中,機(jī)關(guān)、團(tuán)體和企業(yè)事業(yè)單位提出了反映意見以及司法機(jī)關(guān)內(nèi)部主動(dòng)對(duì)案件進(jìn)行復(fù)查等都可以發(fā)現(xiàn)有錯(cuò)誤的判決或裁定,這也是再審的另一個(gè)材料來源。
雖然申訴的請(qǐng)求可以引起當(dāng)事人與司法機(jī)關(guān)發(fā)生訴訟的法律關(guān)系,司法機(jī)關(guān)必須依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查處理,但它只是提起審判監(jiān)督程序的一種材料來源,案件重新審判與否,取決于司法機(jī)關(guān)對(duì)申訴的審查,只有通過審查確認(rèn)原審生效判決、裁定有錯(cuò)誤,申訴符合重新審判的條件,而且由有權(quán)提起審判監(jiān)督程序的人民法院、人民檢察院依法提起,才能對(duì)案件重新審判。所以,申訴不具有直接引起審判監(jiān)督程序的效力,也不能停止判決、裁定的執(zhí)行。只有在人民法院對(duì)案件經(jīng)過重新審理,決定撤銷或者變更原裁判時(shí),才能依法停止原判決、裁定的執(zhí)行。
原告:姓名、性別、出生年月、民族、工作單位、職業(yè)、住址、聯(lián)系方式(如原告為單位,則寫名稱、地址、聯(lián)系方式。)。
委托代理人:姓名、性別、年齡、民族、職務(wù)、工作單位、住址、聯(lián)系方式。
被告:名稱、地址、聯(lián)系方式。
法定代表人:姓名、職務(wù)。
訴訟請(qǐng)求:(寫明向法院起訴所要達(dá)到的目的)。
事實(shí)和理由:(寫明起訴或提出主張的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù),包括證據(jù)情況和證人姓名及聯(lián)系地址)。
此致
××××人民法院。
原告人:(簽名或蓋章)。
法定代表人:(簽名)。
××××年×月×日。
附:1.本訴狀副本×份(按被告人數(shù)確定);。
2.證據(jù)××份;。
3.其他材料××份。
。
民事再審申請(qǐng)書主要由三部分構(gòu)成:即首部、正文和尾部。
(一)首部。
主要寫明申請(qǐng)人的基本情況,案由、案件編號(hào)、終審法院名稱。一般可以這樣表述:
“申請(qǐng)人因××××一案,對(duì)××××人民法院的于××××年×月×日的(19××)第××號(hào)一審(或二審)民事判決書(或裁定書、調(diào)解書)不服,提出再審申請(qǐng)?!?/p>
(二)正文。
是再審申請(qǐng)的關(guān)鍵,主要由申請(qǐng)事項(xiàng)及事實(shí)和理由部分構(gòu)成,申請(qǐng)事項(xiàng)一般是要求重新審理。事實(shí)和理由是再審申請(qǐng)是否能得以支持的關(guān)鍵,根據(jù)上述提起再審的法律規(guī)定,申請(qǐng)人一定要把一審、二審的審理情況介紹清楚。新證據(jù)的發(fā)現(xiàn),新證據(jù)的'提供,終審法院適用法律不當(dāng),違反法律程序,審判人員有徇私舞弊行為。
(三)尾部。
依次寫明致送人民法院全稱、審請(qǐng)人名稱、審請(qǐng)日期并在附項(xiàng)中列清一審、二審判決(裁定、調(diào)解書)和有關(guān)證據(jù)的份數(shù)。
(四)注意事項(xiàng)。
針對(duì)性。因?yàn)楦鶕?jù)法律規(guī)定對(duì)于判決書、裁定書、調(diào)解書提出再審申請(qǐng)的條件不同,因切合法律對(duì)判決書、裁定書、調(diào)解書不同的再審條件,有的放矢地寫清法律事實(shí)和理由。
時(shí)效性。由于法律對(duì)再審申請(qǐng)有時(shí)效限制,所以再審申請(qǐng)書應(yīng)盡早制作,以免殆誤機(jī)會(huì)。
(1)標(biāo)題。以“民事申訴狀”或以“申訴狀”作為標(biāo)題。
(2)民事申訴人和對(duì)方當(dāng)事人的基本情況。寫清民事申訴人與對(duì)方當(dāng)事人的姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)、住址等。法人或其他組織應(yīng)寫明單位名稱、地址、法人代表姓名及職務(wù)。
(3)案件來源。寫明申訴人不服的判決或裁定的案件來源。如:“申訴人因(案由)糾紛一案,不服xx人民法院于20xx年xx月xx日作出的(xx)xx字第xx號(hào)民事判決(裁定),現(xiàn)提出申訴。
2.申訴請(qǐng)求。
申訴請(qǐng)求要求明確、具體。主要寫明請(qǐng)求法院重新審理。
3.申訴理由。
這是申訴狀中的核心部分,要求在說明事實(shí)真相的基礎(chǔ)上,圍繞《民事訴訟法》第二百條,充分闡述提出申訴的理由,實(shí)際上是對(duì)原生效的裁判提出反駁。但必須做到事實(shí)有據(jù)可證,無可辯駁,理由有法可依、無懈可擊。通常從原判決或裁定認(rèn)定的事實(shí)、引用法律和訴訟程序是否合法等方面進(jìn)行辯駁,并寫明請(qǐng)求再審的法律依據(jù)。
4.尾部。
寫明提交機(jī)關(guān),如“此致xx人民法院”;申訴人署名或蓋章;具狀的年、月、日。
5.附項(xiàng)。
寫明“本狀副本xx份、物證xx份、書證xx份。
法律文書是我國司法機(jī)關(guān)(包括公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、檢察院、法院、監(jiān)獄及勞改機(jī)關(guān)等)、公證機(jī)關(guān)、仲裁組織依法制作的處理訴訟案件和非訴訟案件的法律文書,以及案件當(dāng)事人、律師和律師組織自用或代書的法律文書的總稱。
法律文書按制作主體的不同,主要可以分為:
公安機(jī)關(guān)(含國家安全機(jī)關(guān))的法律文書一一偵查文書。
檢察機(jī)關(guān)的法律文書一一檢察文書。
人民法院的法律文書一一裁判文書。
公證機(jī)關(guān)的公證文書。
仲裁組織的仲裁文書。
律師自用或代書的文書一一律師實(shí)務(wù)文書等。
今天我們講的是幾種常見的律師實(shí)務(wù)文書。
一、律師實(shí)務(wù)文書寫作的基本要求。
(一)基本原則。
1、以事實(shí)為根據(jù)。
書寫法律文書前,必須了解案情。律師可以通過當(dāng)事人的陳述和提供的材料去了解,也可以接受當(dāng)事人的委托自行去調(diào)查相關(guān)情況并取證。
在掌握了案情材料后,書寫法律文書應(yīng)緊扣所依據(jù)的材料,如實(shí)地反映客觀情況,切忌主觀臆斷,隨意拼湊。
“以事實(shí)為根據(jù)”的實(shí)質(zhì)要求就是:書寫的法律文書,應(yīng)有相應(yīng)的證據(jù)材料來證明,即法律文書表達(dá)的是法律事實(shí),而不是客觀事實(shí)。
2、以法律為準(zhǔn)繩。
書寫法律文書時(shí),律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定,結(jié)合案件事實(shí),分析當(dāng)事人的請(qǐng)求是否合法、合理,如果存在不合法的情況,應(yīng)予以拒絕。
在書寫法律文書的過程中,針對(duì)案件事實(shí),應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確恰當(dāng)?shù)匾梅蓷l文,保證法律文書的嚴(yán)肅性。
3、謹(jǐn)慎原則。
法律文書是一種程式化的文書,莊重嚴(yán)肅、結(jié)構(gòu)固定,采用程式化的行文,用詞造句要求準(zhǔn)確規(guī)范,解釋單一,言簡意賅,通俗易懂,絕不能摸棱兩可,讓人產(chǎn)生歧義。
另外律師應(yīng)注意不要因?yàn)榇朕o不當(dāng)給對(duì)方造成把柄,也不要在法律文書中作出對(duì)本方當(dāng)事人不利的陳述。
如果發(fā)現(xiàn)了有錯(cuò)誤存在,應(yīng)當(dāng)立即糾正,盡快消除不利影響和后果。
(二)特別注意問題。
1、充分領(lǐng)會(huì)當(dāng)事人的意圖和目的。
領(lǐng)會(huì)當(dāng)事人的意圖和目的,一方面能夠分析判斷這一目的是否合法合理,另一方面也能夠保證律師工作的效率。
【案例:當(dāng)事人訴求網(wǎng)站侵權(quán)索賠案】。
我們?cè)邮芤患夜镜膩碓L。(本站)來訪公司訴稱其公司網(wǎng)站的網(wǎng)頁、內(nèi)容基本都被另外一家同行公司模仿、抄襲,故來訪公司準(zhǔn)備起訴維權(quán)。我們?cè)诓榭磥碓L公司提供的公證保全的證據(jù)后,初步判斷侵權(quán)成立的可能性較大,支持其通過訴訟維權(quán)。隨后來訪公司介紹了訴訟目的:準(zhǔn)備向侵權(quán)公司索賠近千萬元。我們認(rèn)為,如此高額的賠償數(shù)額沒有事實(shí)和法律依據(jù),亦不合理,因此建議來訪公司對(duì)訴訟目的進(jìn)行調(diào)整,然后再商談委托代理事宜。
2、制作規(guī)范。
如果是手寫的,應(yīng)當(dāng)工整,清潔,如果是打印的,應(yīng)當(dāng)清晰。
法律文書的成稿不應(yīng)有涂抹。如果確實(shí)在成稿后需要涂改、時(shí)間緊急的,應(yīng)在涂改之處進(jìn)行簽署,并向接受文書的一方做出說明。
3、主題突出。
在文書的表述上,要主題突出,盡量直接、明確表達(dá)意圖;法律邏輯要清晰,有理有據(jù);文字表達(dá)流暢,行文簡練。
4、注意技術(shù)細(xì)節(jié)。
很多法律文書都是要提交給政府、法院等國家機(jī)構(gòu)的,這些機(jī)構(gòu)對(duì)文書紙張、份數(shù)等可能有特別要求。因此在制作文書時(shí),應(yīng)先了解特別要求,再制作。
比如,各個(gè)法院對(duì)起訴狀份數(shù)的要求就不一樣,如果沒有按照要求的份數(shù)提交,就可能延誤案件受理和審判。
5、避免常見錯(cuò)誤。
比如,起訴狀對(duì)當(dāng)事人的名稱、地址表述錯(cuò)誤或不準(zhǔn)確,造成無法送達(dá)訴訟文書,甚至被駁回起訴。很常見的有:在表述公司名稱時(shí),漏掉“責(zé)任”二字;還有“北京××公司”被寫成“北京市××公司”,這些都是很小的問題,但卻很容易犯下錯(cuò)誤。
二、民事起訴狀的寫作技巧。
民事起訴狀,是民事案件中的原告,為維護(hù)自己的民事權(quán)益,就有關(guān)民事權(quán)利與義務(wù)的糾紛,向人民法院提起訴訟,要求依法處理而提交的法律文書?!睹袷略V訟法》第一百零八條明確規(guī)定了起訴的條件:(一)原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織;(二)有明確的被告;(三)有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由;(四)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。根據(jù)以上法律規(guī)定和《法院文書樣式(試行)》,民事起訴狀的格式?jīng)]有太多爭議,內(nèi)容主要由三部分構(gòu)成:一、首部,主要寫明民事案件雙方當(dāng)事人的基本情況,必須有明確的請(qǐng)求對(duì)象;二、正文,包括訴訟請(qǐng)求、事實(shí)和理由、證據(jù)和證據(jù)來源;三、尾部,主要依次寫明受訴人民法院全稱、起訴人名稱、起訴時(shí)間以及附項(xiàng)內(nèi)容。起訴狀的格式并不復(fù)雜,但是,要寫出一份好訴狀,達(dá)到想要的效果,并非易事。寫作起訴狀時(shí)必須注意以下幾個(gè)問題:
1.原告的資格。
根據(jù)《民事訴訟法》第一百零八條的規(guī)定,原告必須與本案有直接利害關(guān)系,而不是間接利害關(guān)系,因此哪怕當(dāng)事人是無訴訟行為能力人,他的監(jiān)護(hù)人也無資格越俎代庖充當(dāng)原告,而只能在原告之后列出“法定代理人”的姓名及基本情況,正是基于此,在對(duì)原告身份情況的說明中,除姓名、性別、民族、職業(yè)、工作單位和住所外,年齡是一個(gè)不可忽視的填寫項(xiàng)目,據(jù)此可以直接判斷其有無訴訟行為能力,其監(jiān)護(hù)人是否已作為法定代理人代為參加訴訟,在寫作民事起訴狀時(shí),如果原告無訴訟行為能力,一定要在原告之后列出法定代理人的基本情況及與原告的關(guān)系,理順當(dāng)事人之間的內(nèi)部關(guān)系。
【案例:原告非商業(yè)秘密權(quán)利人被駁回起訴案】。
原告通過一個(gè)經(jīng)銷協(xié)議,取得了美國某公司的測(cè)厚儀產(chǎn)品在中國的組裝、銷售代理權(quán)。經(jīng)銷協(xié)議聲明:測(cè)厚儀產(chǎn)品生產(chǎn)、組裝所使用的技術(shù),均為美國某公司所有的商業(yè)秘密。協(xié)議并未明確授權(quán)原告使用技術(shù)的方式。
被告原是原告的一名技術(shù)骨干,辭職后,自己出資組建了一個(gè)公司,利用其在原告工作期間學(xué)到的技術(shù),生產(chǎn)測(cè)厚儀產(chǎn)品,對(duì)原告的市場(chǎng)沖擊較大。
原告遂以兩個(gè)被告侵犯商業(yè)秘密為由,提起訴訟。但法院認(rèn)為:對(duì)于本案涉及的技術(shù),美國某公司才是商業(yè)秘密的權(quán)利人,原告雖然可以使用這些技術(shù),但不能因此認(rèn)為原告就成為商業(yè)秘密的權(quán)利人。而且,原告也沒有獲得美國某公司的訴訟授權(quán),因此,法院以原告主體資格不符為由,駁回起訴。
2.被告的選擇。
民事訴訟中的被告,是原告對(duì)立的一方,被訴侵犯他人民事權(quán)益而被法院通知到庭應(yīng)訴的當(dāng)事人。正確選擇被告,是民事訴訟程序的基礎(chǔ),否則就可能導(dǎo)致不予受理或者被駁回起訴。
以實(shí)踐中較為復(fù)雜的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件為例,專利案件的被告可以是侵權(quán)方法的使用者或侵權(quán)產(chǎn)品的制造者,也可以是侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者,還可以將兩者均列為被告,但應(yīng)當(dāng)明確各個(gè)被告所實(shí)施的具體侵權(quán)行為。
【案例:譽(yù)衡藥品專利侵權(quán)案】。
這是一起藥品專利的侵權(quán)案件。
原告譽(yù)衡藥業(yè)有限公司擁有一項(xiàng)發(fā)明專利“促進(jìn)骨折愈合和骨關(guān)節(jié)損傷修復(fù)的藥物組合物及其制備方法和應(yīng)用”,7月26日申請(qǐng),6月22日授權(quán)。該發(fā)明專利的保護(hù)范圍涉及以天然中藥鹿骨和甜瓜籽的提取物為基本活性成分的藥物組合物、其制備方法及其在生產(chǎn)用于促進(jìn)骨折愈合或治療骨關(guān)節(jié)損傷性疾病的藥物中的應(yīng)用。
我們代理原告,于月18日,在浙江省金華正信公證處公證員的監(jiān)督下,在金華市人民醫(yī)院,對(duì)其銷售黑龍江迪龍公司制造的“注射用鹿瓜多肽”藥品的行為進(jìn)行了證據(jù)保全。
經(jīng)對(duì)被告產(chǎn)品的分析判斷,原告認(rèn)為:被告制造、銷售的“注射用鹿瓜多肽”藥品覆蓋了原告專利權(quán)利要求1的全部必要技術(shù)特征,構(gòu)成專利侵權(quán)。
因此,我們選擇了藥品的生產(chǎn)商迪龍公司和銷售商金華市人民醫(yī)院作為共同被告,在訴訟中請(qǐng)求迪龍公司立即停止一切侵犯原告專利權(quán)的行為(包括停止制造、銷售、許諾銷售侵權(quán)產(chǎn)品),并銷毀全部侵權(quán)產(chǎn)品以及制造侵權(quán)產(chǎn)品的工具;金華市人民醫(yī)院立即停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品。
商標(biāo)案件中的被告可以是侵權(quán)商標(biāo)的使用者(即侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵權(quán)商品、假冒商品的制造者,侵犯服務(wù)商標(biāo)的服務(wù)提供者),明知是假冒商標(biāo)的商品的銷售者,注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的非法印制者、銷售者,故意為侵權(quán)商品、假冒商品、非法印制的商標(biāo)標(biāo)識(shí)提供倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件者。
3.案由的確定。
民事起訴狀的案由是確定案件性質(zhì)的重要依據(jù),特別是在違約之訴和侵權(quán)之訴競合時(shí),更應(yīng)綜合案情、根據(jù)想要達(dá)到的目的合理歸納。
【案例:中科大洋訴陳晉蘇、索貝公司不正當(dāng)競爭案】。
陳晉蘇為原告中科大洋公司的股東、董事和常務(wù)副總經(jīng)理,主要負(fù)責(zé)市場(chǎng)營銷、市場(chǎng)推廣以及銷售與管理的協(xié)調(diào)工作,曾任市場(chǎng)委員會(huì)執(zhí)行主任和重大項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組執(zhí)行小組組長。原告公司的章程規(guī)定:董事在任職期間及之后的兩年內(nèi),不得自營或?yàn)樗私?jīng)營與公司同類的營業(yè)或從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng);股東在股東身份存續(xù)期間及終止后的兩年內(nèi),不為自己或他人的利益與公司發(fā)生直接和間接的業(yè)務(wù)競爭。陳晉蘇還與原告公司簽署了保證書作為勞動(dòng)合同附件,保證在調(diào)離公司兩年之內(nèi)不從事與本企業(yè)相競爭的行業(yè)。原告公司未向陳晉蘇專門支付過競業(yè)禁止補(bǔ)償費(fèi),但陳晉蘇在原告公司的年薪大約為30多萬元。2010月,陳晉蘇以出國進(jìn)修為由提出辭職。6月,原告公司免去陳晉蘇的董事職務(wù)。208月,陳晉蘇來到與原告公司屬于同業(yè)競爭主要對(duì)手的索貝公司工作。201月,陳晉蘇正式就職索貝公司并任主管市場(chǎng)的副總裁職務(wù)。原告公司以陳晉蘇違反競業(yè)禁止義務(wù)加入索貝公司、索貝公司在明知的情況下仍接收陳晉蘇構(gòu)成不正當(dāng)競爭侵權(quán)為由,訴至法院。
我們?cè)谠摪钢写碓?。?jīng)過分析我們認(rèn)為:陳晉蘇違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為不僅構(gòu)成違約,而且也侵害了原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)益,產(chǎn)生了侵權(quán)責(zé)任,故違約和侵權(quán)發(fā)生競合。最終我們沒有選擇陳晉蘇違反競業(yè)禁止義務(wù)的違約之訴,而是選擇了陳晉蘇違反競業(yè)禁止約定成為侵犯原告權(quán)利的手段,索貝公司共同侵權(quán)的不正當(dāng)競爭的侵權(quán)之訴,最終勝訴并達(dá)到訴訟目的。
訴訟請(qǐng)求應(yīng)提出具體的數(shù)額,不能籠統(tǒng)地說“賠償原告的一切損失”之類,這是沒有爭議的,但并不等于在提出訴訟請(qǐng)求時(shí)多多益善,比較切合實(shí)際的請(qǐng)求數(shù)額,不僅可以減收訴訟成本,降低訴訟風(fēng)險(xiǎn),而且有利于法院的調(diào)解和雙方當(dāng)事人的和解,減少訟累。根據(jù)《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》的規(guī)定,案件受理費(fèi)是以訴訟標(biāo)的額為基數(shù)按比例收取的,如果數(shù)額過大,與判決數(shù)額之間的差額風(fēng)險(xiǎn)只能由自己承擔(dān),無形中增加了訴訟成本。在確定訴訟標(biāo)的額時(shí)有如下參考因素:法律、法規(guī)、條例、規(guī)定、辦法的具體標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)經(jīng)濟(jì)生活水平,對(duì)方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)承受能力,類似案例的判決等。
還有,在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中,可以將制止侵權(quán)的合理開支計(jì)算在賠償數(shù)額內(nèi),包括調(diào)查取證的費(fèi)用,另外有合理的律師費(fèi)用。
通常情況下,如果在起訴時(shí)能夠明確訴訟請(qǐng)求的數(shù)額,應(yīng)當(dāng)明示,有總計(jì)又有分項(xiàng)的,要分別列明。如果起訴時(shí)不能明確的,應(yīng)在開庭之前或開庭時(shí)予以明確。對(duì)數(shù)額有變更的,應(yīng)及時(shí)提交書面申請(qǐng),告知法院和對(duì)方當(dāng)事人。
【案例:人身損害賠償案的訴請(qǐng)數(shù)額】。
四歲的原告和祖父經(jīng)過村外的擴(kuò)建公路時(shí),被負(fù)責(zé)施工的某公路局的一臺(tái)推土機(jī)碾壓,造成右臂殘疾。原告起訴要求被告予以賠償。在訴請(qǐng)數(shù)額中,原告代理律師列出了十一個(gè)賠償項(xiàng)目,分別為:1、醫(yī)療費(fèi)6214.58元,2、住院期間護(hù)工費(fèi)1300元,3、交通費(fèi)904元,4、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)720元,5、殘疾護(hù)理費(fèi)528240元,6、營養(yǎng)費(fèi)10000元,7、殘疾賠償費(fèi)433530元,8、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)195660元,9、殘疾輔助器具費(fèi)2092025元,10、精神損害賠償金500000元,11、律師代理費(fèi)0元。這些索賠的分項(xiàng)列得十分清楚,但是卻沒有加總計(jì)算全部數(shù)額。直到開庭時(shí)法官詢問,原告律師現(xiàn)場(chǎng)才匆忙計(jì)算,得出總額為3,788,653.58元,雖然這不影響案件的審理結(jié)果,但顯示了律師庭前的準(zhǔn)備工作還有疏忽之處,容易給委托人造成不好的印象。
5.事實(shí)和理由的技巧。
從理論上說,法院審理案件是以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩,根據(jù)這一要求,起訴狀的事實(shí)部分應(yīng)該詳盡具體、重點(diǎn)突出,理由部分應(yīng)該合理合法、論證嚴(yán)密。
首先,從呈給法院的角度來說,為了使法官對(duì)案情有一個(gè)明晰的了解,在陳述基本案情時(shí)做到重點(diǎn)突出是必要的,但并不等于對(duì)某些關(guān)鍵的要素諸如時(shí)間、爭議焦點(diǎn)等細(xì)節(jié)都毫無保留,雖然從心理學(xué)的角度來說,敘述得越詳盡,法官對(duì)原告的陳述愈加相信就愈容易受到先入為主的影響,但這并不能對(duì)案件的結(jié)果起到?jīng)Q定性的作用,庭審中的質(zhì)證、辯論才是關(guān)鍵,因此有時(shí)對(duì)某些關(guān)鍵性的細(xì)節(jié)可有意模糊處理,以便在庭審辯論中誘敵深入,使其自相矛盾,從而一舉擊倒對(duì)方,使之無狡辯還手之力。
其次,從送達(dá)對(duì)方當(dāng)事人來講,由于被告在開庭前并不是必須提交答辯狀,這樣就使原告與被告從彼此獲取的信息呈現(xiàn)出不對(duì)稱性,雖然年4月1日實(shí)施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中對(duì)舉證和庭前證據(jù)交換做出了比較具體的規(guī)定,以試圖避免證據(jù)突襲對(duì)審判效率的影響,但在實(shí)際運(yùn)作中,被告往往故意拖延舉證時(shí)間,在舉證期限截止日才提交證據(jù),原告獲取被告信息的時(shí)間較晚,后續(xù)的調(diào)查時(shí)間較緊,仍然處于不利的地位,加之對(duì)于證據(jù)的證明作用和對(duì)象在庭前并不要求說明,有些證據(jù)的意圖不明,仍會(huì)影響原告的判斷,因此應(yīng)根據(jù)案件的具體情況靈活地把握信息披露的詳略,不可一味強(qiáng)調(diào)詳盡具體,使自己處于被動(dòng)的地位。
再次,理由的援引,更不宜在訴狀中具體披露,否則等于提醒對(duì)方當(dāng)事人仔細(xì)研究原告方已掌握的法律依據(jù),在庭前就暴露自己,使對(duì)方知己知彼,做好針鋒相對(duì)的準(zhǔn)備,在庭上反戈一擊。
【案例:七大唱片公司訴百度侵權(quán)案】。
備受矚目的七大唱片公司訴百度搜索引擎侵權(quán)案,一審以七大唱片的敗訴而告一段落。我們代理了百度公司應(yīng)訴。目前認(rèn)為,一審七大唱片敗訴的原因在于:將百度搜索引擎服務(wù)界定為“在線播放”和“下載服務(wù)”,因而百度構(gòu)成“直接侵權(quán)”。根據(jù)這一認(rèn)識(shí),七大唱片公司在起訴狀中,第一個(gè)訴訟請(qǐng)求就是:要求百度停止侵權(quán)行為,即停止涉案歌曲的在線播放和下載服務(wù)。并在事實(shí)和理由部分,闡述了百度是如何進(jìn)行在線播放和下載服務(wù)的,是怎樣構(gòu)成直接侵權(quán)的。
實(shí)際上,百度搜索引擎只是一種設(shè)置鏈接的行為,并不是在線播放和下載服務(wù),不會(huì)構(gòu)成直接侵權(quán)。此類案件討論的焦點(diǎn)在于:百度是否構(gòu)成幫助侵權(quán)。而七大唱片公司在一審時(shí)并沒有提及幫助侵權(quán)的事實(shí)和理由,且還在訴訟請(qǐng)求中明確指出,要求百度停止的是在線播放和下載服務(wù)。這就將可能的侵權(quán)行為的范圍縮小了。
二審中,七大唱片公司變成了五大唱片公司,又增加了幫助侵權(quán)的事實(shí)和理由,但這個(gè)部分是否應(yīng)在二審審理,還是值得考量的。如果法院認(rèn)為超出了原來訴請(qǐng)的范圍不予審理,那么唱片公司一方就會(huì)比較被動(dòng)。
從這個(gè)實(shí)例我們看出,一般來講,如果能夠?qū)ζ鹪V的事實(shí)和理由拿的準(zhǔn),當(dāng)然在訴訟請(qǐng)求中寫明為好,比如要求停止侵權(quán)行為,即某種具體的行為;如果拿的不是太準(zhǔn),特別是新類型的案件,可以在訴訟請(qǐng)求中籠統(tǒng)表述為“停止侵權(quán)行為”,并在事實(shí)和理由部分,將可能構(gòu)成侵權(quán)的事實(shí)和理由都點(diǎn)出來,以免造成事后的不便。
6.法院的管轄問題。
法院管轄權(quán)也是民事訴狀的重要問題,根據(jù)《民事訴訟法》第一百零八條的規(guī)定,此案是否屬人民法院主管,如果屬人民法院管轄,又涉及到級(jí)別管轄、地域管轄等問題,為最大限度的節(jié)省訴訟成本、縮短訴訟時(shí)間、爭取對(duì)自己最有利的判決,在選擇受訴人民法院時(shí)應(yīng)該細(xì)加權(quán)衡斟酌。例如,產(chǎn)品侵權(quán)賠償案件,被告所在地、侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的.法院都有管轄權(quán),選擇哪一個(gè)法院對(duì)原告最有利,就需要綜合考慮。
【范例】漢王科技訴中山名人、當(dāng)代商城、臺(tái)灣精品侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)案。
民事起訴狀。
原告:北京漢王科技有限公司。
被告:中山名人電腦開發(fā)有限公司。
被告:北京當(dāng)代商城實(shí)業(yè)公司。
案由:計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)。
訴訟請(qǐng)求:
2.被告賠償人民幣520萬元;
3.被告承擔(dān)原告為制止其侵權(quán)行為而支付的調(diào)查、取證的費(fèi)用;
4.被告承擔(dān)原告為本案支出的律師費(fèi);
5.本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。
事實(shí)與理由:
原告的科研開發(fā)人員早在1984年就一直致力于聯(lián)機(jī)手寫漢字識(shí)別輸入技術(shù)的研究與開發(fā),不斷探索取得新的成果,成為我國軟件產(chǎn)業(yè)中為數(shù)不多的自己掌握核心技術(shù)并不斷創(chuàng)新的高科技企業(yè)。6月,原告研發(fā)成功“漢王wince聯(lián)機(jī)手寫漢字識(shí)別核心軟件v1.0”(hanwanghandwritingrecognitionengine),主要包括識(shí)別程序和字典。尤其是字典,系原告累積10余年成果,經(jīng)過獨(dú)特的方式生成,使得漢字手寫輸入具有了極高的識(shí)別率。當(dāng)年l2月原告將該軟件授權(quán)給微軟(中國)有限公司使用。該軟件在技術(shù)和功能上較先前版本有了重大突破性進(jìn)展,具有識(shí)別字典明顯小型化,識(shí)別速度明顯加快,書寫不受筆順限制,連筆、倒插筆書寫均能識(shí)別等技術(shù)優(yōu)勢(shì),徹底解決了漢字識(shí)別筆順受限以及形變連筆識(shí)別難等漢字輸入功能的世界性難題,代表了非鍵盤漢字識(shí)別技術(shù)的最高成就,被公認(rèn)為民族軟件之瑰寶,為我國民族產(chǎn)業(yè)爭得了榮譽(yù)。該軟件在技術(shù)上的先進(jìn)性和領(lǐng)先性,以及向微軟授權(quán)的良好效應(yīng),吸引了大多數(shù)pda廠商同原告開展了非常廣泛深入的合作,使原告在不斷開拓的市場(chǎng)領(lǐng)域中得到了回報(bào),并取得了良好的社會(huì)效益。
207月,原告發(fā)現(xiàn)被告中山名人電腦開發(fā)有限公司在其生產(chǎn)的掌上電腦“一指連筆王”mr-160型產(chǎn)品中,所安裝使用的軟件系對(duì)原告上述軟件的抄襲復(fù)制。被告復(fù)制、使用該侵權(quán)軟件的行為是對(duì)原告所享有的軟件合法權(quán)益的侵犯。同時(shí),被告還對(duì)上述侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行了大量的生產(chǎn)、宣傳和銷售。
被告北京當(dāng)代商城實(shí)業(yè)公司對(duì)上述侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行了銷售。
被告的上述行為,違反了《中華人民共和國著作權(quán)法》以及《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定,嚴(yán)重侵犯了原告的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)。同時(shí),被告的侵權(quán)行為擾亂了軟件的開發(fā)、推廣和銷售市場(chǎng),影響了原告的正常價(jià)格定位和正常市場(chǎng)行為,使原告為開發(fā)軟件所進(jìn)行的大量智力、財(cái)力投資無法正常實(shí)現(xiàn)其商業(yè)利益。
為維護(hù)法律的尊嚴(yán),維護(hù)我國軟件市場(chǎng)的正常秩序和軟件產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展,打擊不法侵權(quán)行為,并防止其侵權(quán)后果的進(jìn)一步擴(kuò)大,請(qǐng)求人民法院查清事實(shí),公正裁判,保護(hù)企業(yè)的正當(dāng)合法權(quán)益。
此致
北京市高級(jí)人民法院。
起訴人:北京漢王科技有限公司。
代表人:
【點(diǎn)評(píng)】。
這是我們代理原告的一起計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案,在國內(nèi)具有廣泛的社會(huì)影響。該起訴狀項(xiàng)目齊全,層次清楚,結(jié)構(gòu)完整,符合規(guī)范。正文部分,先引述原告享有著作權(quán)之軟件的情況,再陳述被告的生產(chǎn)銷售行為,突出了被告侵權(quán)的事實(shí),最后闡述起訴理由。言簡意賅,短小有力。
三、民事上訴狀的寫作技巧。
民事上訴狀,是民事案件當(dāng)事人或者其法定代理人不服一審人民法院的民事判決、裁定,在上訴期間內(nèi)要求上級(jí)人民法院進(jìn)行審理、撤消、變更原裁判所提出的書面請(qǐng)求。
當(dāng)事人書寫上訴狀提起上訴,可引起第二審程序的發(fā)生,使第二審人民法院對(duì)上訴案件再一次進(jìn)行審理,能達(dá)到糾正一審法院錯(cuò)誤,維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益,保障法律的正確實(shí)施的目的。
上訴狀的寫作,主要有兩種方法,一是說明的方法。上訴請(qǐng)求的內(nèi)容要概括地、準(zhǔn)確地、有針對(duì)性地說明一審判決何處不當(dāng),請(qǐng)求第二審人民法院撤消、變更原審的判決或裁定,或者要求重新審理。文字上,要明確、具體,不含糊其辭,模棱兩可。二是反駁的方法。針對(duì)一審判決所認(rèn)定的事實(shí)逐一進(jìn)行駁斥,從中突出上訴人的觀點(diǎn)。要求針對(duì)性強(qiáng),說理性強(qiáng),邏輯性強(qiáng)。
上訴狀的寫作應(yīng)注意以下幾個(gè)問題:
1.應(yīng)當(dāng)針對(duì)上訴人對(duì)原判的不服之處,有的放矢。
2.針對(duì)反駁的論點(diǎn),擺出客觀事實(shí)和證據(jù),擺出相關(guān)的法律條款,據(jù)理論證,分清是非。
3.根據(jù)論證所得出的結(jié)論,明確地提出自己的主張和要求。
【范例】精品公司二審上訴狀。
針對(duì)一審認(rèn)定精品公司侵權(quán)的判決,精品公司的上訴狀長達(dá)16頁,主要提到了一審判決中的程序問題、能否根據(jù)鑒定結(jié)論“規(guī)律性函數(shù)對(duì)應(yīng)關(guān)系”判定侵權(quán)問題、其他事實(shí)問題(備案、留存、許可微軟和其他公司的軟件是否同一)、賠償數(shù)額問題等。
【點(diǎn)評(píng)】。
民事答辯狀是與起訴狀、上訴狀相對(duì)應(yīng)的文書。一審程序上的答辯狀,是被告人對(duì)原告人起訴狀提出的。二審程序上的答辯狀,是被上訴人針對(duì)上訴人的上訴狀而提出的。答辯狀的使用,有利于法院全面查明案情,做到兼聽則明,公正判決或裁定,防止誤判或誤裁。有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
答辯狀的寫作,要很好地運(yùn)用反駁的方法和立論的方法。
1.反駁的運(yùn)用,其目的是使對(duì)方敗訴。運(yùn)用反駁方法的步驟:一是先抓住對(duì)方在訴狀、上訴狀中所陳述的錯(cuò)誤事實(shí),或所引用法律上的錯(cuò)誤,作為反駁的論點(diǎn)。二是由被上訴人列舉出事實(shí)與證據(jù),作為反駁訴訟請(qǐng)求的論據(jù)。三是運(yùn)用邏輯推理論證。運(yùn)用反駁方法時(shí),要尊重事實(shí),抓住關(guān)鍵,尖銳犀利。
2.立論方法的運(yùn)用,其目的是提出自己的主張。其步驟是:一、從整個(gè)事實(shí)中經(jīng)過歸納,提煉出答辯人的觀點(diǎn)。二、提出法律根據(jù),舉出客觀證據(jù),列出事實(shí)憑據(jù)作為立論的論據(jù)。三、經(jīng)分析論證,得出結(jié)論。對(duì)運(yùn)用立論方法的要求:第一,簡明扼要,不橫生枝蔓。第二,要有針對(duì)性。第三,逐條論證。
【范例】劉露訴中國殘疾人藝術(shù)團(tuán)及張繼鋼《千手觀音》侵權(quán)案。
我們代理被告進(jìn)行答辯,根據(jù)著作權(quán)法關(guān)于“創(chuàng)作”的概念,結(jié)合舞蹈的創(chuàng)編過程、劉露在舞蹈創(chuàng)編中的作用,得出了原告不是作者,被告不侵權(quán)的結(jié)論。答辯狀以客觀事實(shí)為依據(jù),在深刻理解法律概念的基礎(chǔ)上得出了正確結(jié)論,給原告以有力的反擊。
五、民事代理詞的寫作技巧。
民事代理詞是訴訟代理人,在法庭審理階段為維護(hù)被代理人的合法權(quán)益所發(fā)表的指控、答辯的演說詞。
在審判的辯論階段,訴訟代理人中肯地闡述訴訟理由,恰當(dāng)?shù)胤治霭盖椋兄诜ㄔ嚎陀^地、全面地了解案情,對(duì)案件作出公正的處理,使訴訟當(dāng)事人的民事合法權(quán)益得到保護(hù)。
代理詞一般從以下三方面考慮:第一,從確認(rèn)法律事實(shí)或法律行為是否存在和有無法律效力方面。第二,從確認(rèn)有無法律關(guān)系及其相互間應(yīng)否享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)方面。第三,從有關(guān)案件性質(zhì)和法律責(zé)任的論證方面。
代理詞的主要論證方法有:
據(jù)實(shí)論證。這就是通常所說的“擺事實(shí),講道理”的方法,這種方法容易發(fā)揮其折服對(duì)方的作用,也容易為法庭所接受。
據(jù)法論證。事實(shí)是案件的基礎(chǔ),但法律是衡量是非的準(zhǔn)繩,特別是比較復(fù)雜的糾紛,若不用法律加以衡量和分析論證,便不易辯清其具體的是非界限和雙方的法律責(zé)任。
據(jù)情說理。一般來說,法律與情理有相一致的地方,在情理上的申說,可以取得更好的論辯說理的效果。
代理詞寫作應(yīng)注意:
1.實(shí)事求是,客觀公正地?cái)[事實(shí),講道理。
2.有理有據(jù),不超越權(quán)限,注意分寸,以免引起被動(dòng)。
3.論點(diǎn)要明確,論據(jù)要可靠。
4.引用法律條文要具體、全面、恰當(dāng)。
5.要適時(shí)根據(jù)庭審的進(jìn)行作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整,抓住對(duì)方的觀點(diǎn),進(jìn)行辯駁,不要你說你的,我說我的。
【范例】中科大洋訴陳晉蘇、成都索貝不正當(dāng)競爭案。
代理詞分三部分:案件基本事實(shí)、庭審爭議焦點(diǎn)、原告在原審中沒有得到支持的訴訟請(qǐng)求。
其中,案件基本事實(shí)部分以時(shí)間發(fā)展為線索,講述了陳晉蘇在大洋公司工作、離職、然后加入索貝公司的全過程,同時(shí),為了說明被告構(gòu)成侵權(quán),特別強(qiáng)調(diào)了陳晉蘇負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)、陳晉蘇擅自離職且索貝公司非法聘用陳晉蘇、大洋公司與索貝公司存在直接競爭關(guān)系等重要事實(shí)。
庭審爭議焦點(diǎn)部分為:第一,本案是侵權(quán)之訴還是違約之訴;第二,陳晉蘇競業(yè)禁止義務(wù)的效力;第三,索貝公司應(yīng)否承擔(dān)不正當(dāng)競爭法律責(zé)任;第四,損害賠償數(shù)額問題。結(jié)合客觀事實(shí)和法律規(guī)定,充分論述,得出明確結(jié)論:第一,本案屬于侵權(quán)之訴而非違約之訴,不必經(jīng)過勞動(dòng)仲裁的前置程序;第二,陳晉蘇負(fù)有對(duì)大洋公司的競業(yè)禁止義務(wù),該義務(wù)并不因?yàn)榇笱蠊緵]有明確支付補(bǔ)償金而無效;第三,索貝公司在明知陳晉蘇負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)的情況下聘用陳晉蘇的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭;第四,原審判決的賠償數(shù)額偏低,應(yīng)當(dāng)支持起訴時(shí)的數(shù)額。
原告在原審中沒有得到支持的訴訟請(qǐng)求,主要針對(duì)原審判決沒有支持“陳晉蘇繼續(xù)履行競業(yè)禁止義務(wù)”和“陳晉蘇終止與索貝公司的勞動(dòng)關(guān)系”的訴訟請(qǐng)求展開論述。
【點(diǎn)評(píng)】。
1.代理詞歸納的焦點(diǎn)問題比較準(zhǔn)確,這些問題得到了解決,案件的定性和處理就比較容易了。
2.代理詞的論述部分比較詳盡透徹。本案涉及的競業(yè)禁止問題目前法律規(guī)定得尚不完善,要說服法官采信我方觀點(diǎn),必須通過邏輯嚴(yán)密的分析、說理。所以代理詞選擇了這樣一條主線:陳晉蘇競業(yè)禁止義務(wù)合法有效――陳晉蘇違反義務(wù)加入索貝公司――索貝公司聘用陳晉蘇存在過錯(cuò)――二者共同構(gòu)成不正當(dāng)競爭侵權(quán)并給大洋公司造成了重大損失。其中競業(yè)禁止義務(wù)是否有效是侵權(quán)判定的前提。代理詞以陳晉蘇在大洋公司的董事、經(jīng)理、員工的不同身份,且大洋公司為了保護(hù)競爭優(yōu)勢(shì),對(duì)三種身份均規(guī)定了競業(yè)禁止義務(wù),這種規(guī)定構(gòu)成雙方之間合法有效的合同,非經(jīng)法定程序不得變更、撤銷,因此,即使大洋公司沒有明確、單獨(dú)支付補(bǔ)償金,也不影響陳晉蘇競業(yè)禁止義務(wù)的有效性。從論述過程來看,思路比較清晰,理由比較充分,最終得到了法官的支持。
3.不足之處是對(duì)原審中沒有得到支持的訴訟請(qǐng)求部分說理不透。
六、訴前臨時(shí)措施申請(qǐng)的寫作技巧。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的訴前臨時(shí)措施,包括訴前責(zé)令停止侵權(quán)行為(臨時(shí)禁令)、訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴前證據(jù)保全措施。其中臨時(shí)禁令和訴前證據(jù)保全是知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件所特有的。
修訂后的專利法在中國首次建立了訴前禁令制度,隨后修訂的商標(biāo)法和著作權(quán)法同時(shí)首次在中國明確建立了訴前證據(jù)保全制度。
律師在執(zhí)業(yè)中適用訴前臨時(shí)措施需要注意:
(一)并不是所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件都能適用訴前禁令和訴前證據(jù)保全。目前在不正當(dāng)競爭案件和植物新品種侵權(quán)案件中,申請(qǐng)?jiān)V前責(zé)令停止侵權(quán)行為和訴前證據(jù)保全尚無法律依據(jù)。
(二)在專利案件和集成電路布圖設(shè)計(jì)案件中,適用訴前證據(jù)保全具有特殊性。專利法和集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例均未規(guī)定訴前證據(jù)保全制度,但6月和10月通過的《最高人民法院關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于開展集成電路布圖設(shè)計(jì)案件審判工作的通知》對(duì)此作了一定突破,規(guī)定人民法院在執(zhí)行訴前停止侵權(quán)行為的措施時(shí),可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng),參照民事訴訟法第74條的規(guī)定,同時(shí)進(jìn)行證據(jù)保全。也就是說,律師在代理當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)V前臨時(shí)禁令的同時(shí),申請(qǐng)證據(jù)保全;也只有在訴前臨時(shí)禁令申請(qǐng)成功并且在執(zhí)行該禁令的過程中同時(shí)進(jìn)行證據(jù)保全。
(三)確定訴前臨時(shí)措施的管轄法院。訴前禁令和訴前證據(jù)保全案件,由侵權(quán)行為地或被申請(qǐng)人住所地具有相應(yīng)的專利、商標(biāo)、著作權(quán)案件管轄權(quán)的法院管轄。
【范例】訴前停止侵犯專利權(quán)行為申請(qǐng)書。
申請(qǐng)人:××公司。
住所:
郵編:
法定代表人:職務(wù):
電話:傳真:
被申請(qǐng)人:××公司。
住所:
郵編:
法定代表人:職務(wù):
電話:傳真:
案由。
專利侵權(quán)。
請(qǐng)求事項(xiàng)。
查封被申請(qǐng)人庫存的某某藥品,并責(zé)令被申請(qǐng)人停止銷售行為。
事實(shí)與理由。
在申請(qǐng)人訴被申請(qǐng)人專利侵權(quán)糾紛一案中,被申請(qǐng)人已經(jīng)開始銷售侵權(quán)產(chǎn)品,并且準(zhǔn)備擴(kuò)大銷售區(qū)域和銷售規(guī)模,如果不及時(shí)制止,讓被申請(qǐng)人庫存的侵權(quán)產(chǎn)品繼續(xù)銷售,將導(dǎo)致侵權(quán)后果進(jìn)一步擴(kuò)大,給申請(qǐng)人的合法權(quán)益造成難以彌補(bǔ)的損害。
因此,根據(jù)我國《專利法》第六十一條和《最高人民法院關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》,特提出申請(qǐng),請(qǐng)求貴院支持。
此致
××省××市中級(jí)人民法院。
申請(qǐng)人:××公司。
法定代表人:
年月日七、律師聲明的寫作技巧。
律師可以接受客戶委托代為發(fā)表聲明函,通過在大眾媒體上以律師聲明的形式,告知公眾權(quán)利人所擁有的權(quán)利情況,這在知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師業(yè)務(wù)中比較多見。
律師聲明主要應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容:1、(本站)權(quán)利狀況,比如專利號(hào)、專利名稱、商標(biāo)注冊(cè)號(hào)、商標(biāo)標(biāo)識(shí)等。2、權(quán)利的種類和范圍,專利可以講明是發(fā)明、實(shí)用新型還是外觀設(shè)計(jì),商標(biāo)可以講明該商標(biāo)核準(zhǔn)的商品或服務(wù)范圍。3、權(quán)利所有人以及利害關(guān)系人。4、權(quán)利的有效期限。5、其他需要公示的事項(xiàng)。
在發(fā)聲明函時(shí),律師必須要審查委托人提供的材料,以保證聲明函內(nèi)容的真實(shí)性、合法性。
隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和發(fā)展,很多企業(yè)開始建設(shè)自己的網(wǎng)站來開展宣傳或者進(jìn)行電子商務(wù),因此,在網(wǎng)站上通過律師聲明的方式明示權(quán)利是比較通用的做法。
【范例】網(wǎng)站律師聲明。
凌云商務(wù)網(wǎng)()是根據(jù)中華人民共和國法律設(shè)立的合法網(wǎng)站,所有者為上海市凌云科技有限公司。上海市××律師事務(wù)所經(jīng)上海市凌云科技有限公司授權(quán),特發(fā)表如下聲明:
一、本網(wǎng)站所有網(wǎng)頁的內(nèi)容,包括但不限于文字、圖表、圖片、照片、音頻、視頻、商標(biāo)、軟件、產(chǎn)生網(wǎng)頁的代碼及其他構(gòu)成這些網(wǎng)頁內(nèi)容的物體、文件及設(shè)計(jì)的全部權(quán)利,屬于本網(wǎng)站所有者,或其他授權(quán)本網(wǎng)站使用的內(nèi)容提供者所有,受到中華人民共和國著作權(quán)法、商標(biāo)法及其他法律和國際條約的保護(hù)。
二、非經(jīng)本網(wǎng)站所有者同意及書面授權(quán),任何單位或個(gè)人不得使用、復(fù)制、鏡像、傳播或修改本網(wǎng)站的內(nèi)容。
三、任何傳輸至本網(wǎng)站的內(nèi)容,均視為擁有合法的知識(shí)產(chǎn)權(quán),并視為其已授權(quán)本網(wǎng)站所有者可以無償及無限制地加以使用并不承擔(dān)任何法律責(zé)任。
若發(fā)現(xiàn)他人侵害本網(wǎng)站所有者合法權(quán)益,本律師將受托依法追究侵權(quán)人的法律責(zé)任。
上海市××律師事務(wù)所。
律師:
二零零六年十二月十六日。
八、律師警告函的寫作技巧。
當(dāng)事人在權(quán)利受到侵害時(shí),經(jīng)常會(huì)委托律師向侵權(quán)人發(fā)出警告函,警告侵權(quán)人停止侵權(quán),然后視實(shí)際情況再?zèng)Q定是否和解或者訴訟。
律師在受托發(fā)警告函時(shí),應(yīng)當(dāng)注意以下問題:
(一)對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查和取證。
一般來說,企業(yè)向律師通報(bào)的是市場(chǎng)上存在侵權(quán)行為的初步線索,對(duì)于這些侵權(quán)行為的具體情況,往往需要律師進(jìn)一步調(diào)查和取證,并將調(diào)查取證的結(jié)果作為發(fā)警告函,或者提起訴訟的依據(jù)。
關(guān)于侵權(quán)調(diào)查和取證的方法,本篇有專章介紹,在此不再贅述。
(二)對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行分析判斷。
律師在掌握相關(guān)證據(jù)后,應(yīng)當(dāng)對(duì)企業(yè)指控的行為進(jìn)行分析、判斷,明確是否構(gòu)成侵權(quán),構(gòu)成何種侵權(quán),在明確了這些法律關(guān)系之后,再?zèng)Q定能否采取相應(yīng)的法律手段。
(三)制作警告函。
律師經(jīng)過專業(yè)分析,判定對(duì)方當(dāng)事人的行為構(gòu)成侵權(quán)后,如果侵權(quán)的危害后果不是很大,可采用發(fā)聲明函或律師函的方法警告侵權(quán)人。警告函應(yīng)當(dāng)力求內(nèi)容簡捷、含義清楚、態(tài)度明確。
通常一份警告函應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容:
1、律師自我介紹并說明委托人的情況。需要注意的是,委托人應(yīng)當(dāng)是享有該知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的人,包括該知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有人和利害關(guān)系人,必要時(shí)還應(yīng)當(dāng)附上委托人享有該知識(shí)產(chǎn)權(quán)的證明。律師應(yīng)當(dāng)有授權(quán)委托書。
2、直接列舉對(duì)方的侵權(quán)行為并說明其法律后果。有時(shí)根據(jù)需要,律師可以將已經(jīng)取得的對(duì)方侵權(quán)行為的證據(jù)附上,在說明其行為的法律后果時(shí)可以引用相關(guān)法律條文。
3、清楚表明委托人的意見和對(duì)對(duì)方的要求。在說明對(duì)方的行為以及法律后果之后,應(yīng)當(dāng)明確向?qū)Ψ教岢鲆?,比如停止侵?quán)、賠償損失、進(jìn)行談判等。
4、對(duì)對(duì)方不接受警告函意見的警告。在警告函的最后,律師應(yīng)當(dāng)明確告知對(duì)方,如果對(duì)方拒絕警告函的內(nèi)容,委托人將保留進(jìn)一步采取法律措施的權(quán)利。
(四)發(fā)送警告函。
制作好警告函后,律師應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)人的確切地址,將警告函的原件發(fā)出。在發(fā)警告函時(shí),最好采用特快專遞的方式,并保留好底單存檔,以證明主張權(quán)利的方式和時(shí)間。如果有侵權(quán)人的傳真,可以先發(fā)送傳真,使侵權(quán)人在第一時(shí)間獲知警告函的內(nèi)容。在發(fā)送警告函之后,應(yīng)及時(shí)確認(rèn)侵權(quán)人是否收到,為下一步工作做好充分準(zhǔn)備。
【范例】律師函。
在一起著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中,代理律師根據(jù)紅林文化公司提供的線索進(jìn)行調(diào)查后發(fā)現(xiàn):光彩歌舞團(tuán)在演出時(shí)使用紅林文化公司一個(gè)知名劇目的名稱大肆宣傳,但演出的實(shí)際內(nèi)容與紅林文化公司知名劇目完全不同,同時(shí)光彩歌舞團(tuán)還大量使用了紅林文化公司創(chuàng)作的劇照、宣傳畫等,造成了觀眾的混淆,給紅林文化公司帶來了巨大損失。根據(jù)這些情況,律師受紅林文化公司委托向光彩歌舞團(tuán)發(fā)出律師警告函:
律師函。
致:光彩歌舞團(tuán)。
本律師受紅林文化公司的委托,就貴團(tuán)在上海演出新風(fēng)雜技舞臺(tái)劇《××》相關(guān)事宜,特函告如下:
一、新風(fēng)雜技舞臺(tái)劇《××》(包括但不限于劇中音樂、服裝設(shè)計(jì)、舞美設(shè)計(jì))和相關(guān)劇照的全部版權(quán),以及該劇特有名稱“××”的全部權(quán)益,由紅林文化公司完全享有。因此,任何未經(jīng)紅林文化公司許可,擅自演出《××》、使用相關(guān)劇照及該劇特有名稱“××”的行為,均構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等法律責(zé)任。
二、據(jù)調(diào)查,貴團(tuán)在未獲得紅林文化公司許可的情況下,于年10月25日開始,在上海演出時(shí)使用《××》劇照及該劇特有名稱“××”,整個(gè)演出按計(jì)劃將持續(xù)至2月28日。
三、貴團(tuán)在以往與紅林文化公司合作的過程中,對(duì)于《××》、相關(guān)劇照及該劇特有名稱“××”的權(quán)益屬于紅林文化公司是明知的。
據(jù)此,紅林文化公司認(rèn)為:貴團(tuán)未經(jīng)許可,擅自使用《××》劇照,涉嫌侵犯紅林文化公司的版權(quán);同時(shí),貴團(tuán)擅自使用該劇特有名稱“××”,引起公眾誤認(rèn),涉嫌不正當(dāng)競爭。貴團(tuán)的行為已經(jīng)對(duì)紅林文化公司正在進(jìn)行的市場(chǎng)推廣計(jì)劃造成了惡劣的負(fù)面影響和巨大的經(jīng)濟(jì)損失。
鑒此,本律師特受托聲明:
1、貴團(tuán)應(yīng)當(dāng)自收到本律師函之日起,立即停止包括在上海演出時(shí)使用相關(guān)劇照及該劇特有名稱“××”在內(nèi)的一切涉嫌侵權(quán)行為。
2、貴團(tuán)應(yīng)當(dāng)于1月1日前,對(duì)有關(guān)情況做出書面說明,并制定解決方案,函告紅林文化公司。
3、紅林文化公司保留通過法律手段(包括但不限于申請(qǐng)?jiān)V前禁令、提起訴訟、請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)查處等)追究貴團(tuán)法律責(zé)任的權(quán)利。
請(qǐng)貴團(tuán)慎重考慮,謝謝合作!
北京市××律師事務(wù)所。
律師:
二零零六年十一月二十二日。
九、法律意見書的寫作技巧。
法律意見書是指律師就某特定事項(xiàng)的有關(guān)法律問題所提出的書面意見。
法律意見書是律師執(zhí)業(yè)中的重要文書,寫作法律意見書則是律師執(zhí)業(yè)的主要技能之一。一份形式嚴(yán)謹(jǐn)、結(jié)構(gòu)縝密、分析準(zhǔn)確、論證精當(dāng)?shù)姆梢庖姇粌H是律師為客戶提供專業(yè)法律服務(wù)的工作指南,同時(shí)也是律師對(duì)紛繁復(fù)雜的各種法律關(guān)系宏觀駕馭能力和微觀操作技巧的充分展示。
制作法律意見書不僅要求律師對(duì)相關(guān)事實(shí)做到由表及里、由此及彼、去粗取精、去偽存真的深入掌握,同時(shí)要對(duì)不同法律淵源、不同效力等級(jí)、不同適用范圍的相關(guān)法律文件進(jìn)行細(xì)致分析,從而為解決核心法律問題提供正確的分析意見、出具最優(yōu)的操作方案。因此,一份優(yōu)秀的法律意見書不僅是律師法學(xué)素養(yǎng)的具體實(shí)踐延伸,更是一種律師實(shí)踐操作技能的理性升華。律師只有通過大量實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累和細(xì)致的分析研究,才能保證其法律意見書真正做到以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩,才能保證在法律意見書指引下展開的各項(xiàng)業(yè)務(wù)工作的順暢與高效。
1.首部:
(1)標(biāo)題。居中寫明“法律意見書”。
(2)咨詢單位名稱。
(3)有關(guān)事項(xiàng)。
2.正文:
(1)出具法律意見書在政策、法律上的根據(jù)。
(2)具體法律意見和需要明確的有關(guān)事宜以及可行性分析。(3)針對(duì)當(dāng)事人所咨詢的有關(guān)事務(wù)進(jìn)行分析和闡述。
3.尾部:律師及律師事務(wù)所名稱及提出意見的時(shí)間。
(二)法律意見書的寫作技巧。
1.事實(shí)部分。
第一,內(nèi)容完整,包括運(yùn)用背景材料、明確各項(xiàng)事實(shí)間的因果關(guān)系、真實(shí)性描述、剔除多余事項(xiàng)。
第二,行文的表述應(yīng)當(dāng)完備,不要漏掉必要情節(jié),對(duì)于關(guān)鍵細(xì)節(jié)要重點(diǎn)寫清,歸納出爭議焦點(diǎn)所在。
第三,對(duì)于關(guān)鍵事實(shí)要特別交待,比如,某一事件縱向發(fā)展中的橫向關(guān)系,關(guān)鍵材料置于特殊位置加以提示。
第四,描述時(shí)要詳略得當(dāng),把握重點(diǎn),善于總結(jié)歸納。
2.法律分析部分。
第一,要嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行分析,不能無原則地迎合委托人心理,但也要充分考慮委托人的真實(shí)心理及目的。
第二,做好法律分析的準(zhǔn)備工作。比如,明確重要概念、法律適用及進(jìn)行法律分析的范圍。
第三,適當(dāng)運(yùn)用分析方法。實(shí)踐中,一般要綜合采用以下方法:重點(diǎn)分析法,即選擇關(guān)鍵問題做重點(diǎn)分析;分別分析法,即分清主次,先后分析;全面分析法,即理順各個(gè)法律事實(shí)的關(guān)系,綜合分析,不以偏蓋全。
第四,注意回避法律分析中的常見失誤。比如,以為對(duì)某一法律問題很清楚,從而掉以輕心,用語武斷;重點(diǎn)不突出,結(jié)論不明確,委托人看后不知所云;做假設(shè)性論證時(shí),假設(shè)的前提不嚴(yán)密,導(dǎo)致得出不當(dāng)結(jié)論,引人誤解。
行政申訴狀實(shí)際上一種法律文書,那么,下面是小編給大家介紹的行政申訴狀結(jié)構(gòu)格式,歡迎閱讀。
行政申訴狀是指行政訴訟當(dāng)事人和法律規(guī)定的其他人,對(duì)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁定或判決,認(rèn)為有錯(cuò)誤而向人民法院要求復(fù)查糾正的一種法律文書。行政申訴狀不受時(shí)間限制,接受申訴狀的機(jī)關(guān)是原審法院或上一級(jí)人民法院。
(1)申訴人的基本情況。
(2)案由。寫明申訴人對(duì)哪個(gè)法院的什么裁判提出申訴。
(3)請(qǐng)求事項(xiàng)。提出請(qǐng)求法院撤銷,變更原審裁判再審,以糾正原審裁判不當(dāng)。
(4)申訴事實(shí)和理由。寫明客觀事實(shí)、列示證據(jù)、針對(duì)原判認(rèn)定事實(shí)的錯(cuò)誤。提出申辯以利再審法院查明案件的真實(shí)情況和準(zhǔn)確認(rèn)定案件性質(zhì)。緊扣原審判決、裁定在適用法律方面的錯(cuò)誤,依據(jù)正確的法學(xué)原理和條款進(jìn)行辯駁論證和糾正。
(5)呈遞法院名稱、申訴人簽字蓋章、注明年月日。
(6)附項(xiàng)。即有關(guān)證據(jù)的種類和件數(shù)。
日(年度)____法行字第______號(hào)判決(裁定),現(xiàn)提出申訴。申訴的請(qǐng)求和理由如下:
此致
________人民法院。
附:1.本申訴書副本______份;。
2.書證______________件;。
3.證人姓名、職業(yè)、住址。
申訴人:________(蓋章)。
______年______月______日。
。
住所:xx市豐臺(tái)區(qū)豐管路1x號(hào)x號(hào)樓xb(園區(qū))。
法定代表人:丁xx職務(wù):總經(jīng)理。
委托代理人:xx,xx市xx律師事務(wù)所律師。
委托代理人:劉xx,xx劉xx律師事務(wù)所律師。
電話:xxxxxxxxxxxxxxxxx。
電話:xxxxxxxxxxxxxxxxx。
電話:xxxxxxxxxxxxxxxxx。
被上訴人:xxxx鋁業(yè)有限公司。
住所地:xx省x市xx區(qū)xx號(hào)。
法定代表人:丁xx,職務(wù):xxxx鋁業(yè)有限公司總經(jīng)理。
上訴人不服xx省慈溪市人民法院xxx4年作出的(xxx2)甬慈商初字第15x4號(hào)民事判決書,現(xiàn)提起上訴。
上訴請(qǐng)求:
1.請(qǐng)求撤銷原審判決,依法改判,駁回被上訴人的訴訟請(qǐng)求;。
2.本案訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。
事實(shí)與理由:
一、原審決對(duì)相關(guān)證據(jù)的認(rèn)定明顯偏袒被上訴人。
對(duì)被上訴人提交的證據(jù)a4中的絕大部分認(rèn)定錯(cuò)誤。庭審中上訴人對(duì)被上訴人的xx份證據(jù)與本案無關(guān)的進(jìn)行了分類質(zhì)證,而判決書只是排除了其中11份證據(jù)(見判決書42頁),而對(duì)另外xx份證據(jù)則稱:“被告方持有異議,但均示舉證證明其異議成立,本院對(duì)其余的報(bào)表予以認(rèn)定?!痹撜J(rèn)定將被上訴人的虛假證據(jù)當(dāng)合法有效證據(jù)認(rèn)定,并稱上訴人沒有證據(jù)證明異議成立,籍以支持其不合理的訴求,該認(rèn)定不尊重事實(shí),故意偏袒被上訴人。在庭審中我們向法庭提交的質(zhì)證意見,白紙黑字俱在,該判決卻視而不見,對(duì)上訴人的證據(jù)、質(zhì)證意見要么回避,要么否定。而對(duì)被上訴人提交的證據(jù)除第一部分被法院排除外,其余一律認(rèn)定,有違司法公正。判決書對(duì)下述證據(jù)認(rèn)定均不成立。
1、被上訴人偽造的22份維修記錄簽名,負(fù)責(zé)人均非本人所寫。這部分偽造他人簽名主要是許社祥、方振、周敏的簽字均非本人所簽。用被上訴人提交的相同的當(dāng)事人簽字對(duì)照一目了然(詳見質(zhì)證意見)。對(duì)這些非本人簽字的維修記錄,被上訴人代理人當(dāng)庭已承認(rèn)代簽的事實(shí),不可思議的'是判決書42頁上數(shù)x行稱:“本院對(duì)其與日?qǐng)?bào)予以認(rèn)定”,如果負(fù)責(zé)人在現(xiàn)場(chǎng),由他人代簽名字是不可思議的。請(qǐng)問,作為法院采信的證據(jù),沒有當(dāng)事人簽名,由他人偽造簽名的證據(jù)能是合法有效證據(jù)嗎?我們的異議難道不能成立嗎?第三部分屬于正常的維修保養(yǎng)內(nèi)容,共13份。如對(duì)測(cè)厚儀進(jìn)行維護(hù)校正,窗口膜清洗,壓力傳感器接線松動(dòng),更換傳感器,油冷機(jī)泵的泵連接器損耗件等。這些均屬于正常的維修保養(yǎng)范圍,且有的小故障卻是經(jīng)上訴人技術(shù)人員電話指導(dǎo),及時(shí)予以排除(詳見質(zhì)證意見)。對(duì)于這些正常的維修保養(yǎng)的記錄,怎么能作為質(zhì)量問題的證據(jù)予以確認(rèn)呢?對(duì)稍懂機(jī)械常識(shí)的人,一看便知,請(qǐng)問異議又怎么不能成立呢?被上訴人出示的第四部分屬于維護(hù)保養(yǎng)不當(dāng)造成的故障,不屬于產(chǎn)品質(zhì)量問題,這部分證據(jù)有22份。且這部分證據(jù)中的有些故障是上訴人已安排技術(shù)人員及時(shí)予以排除了。另外,判決書為給被上訴人維修日?qǐng)?bào)表的非周敏本人簽字提供依據(jù),確認(rèn)被上訴人a5工資清單,證明周敏在xxx2年12月與原告存在勞動(dòng)關(guān)系,但是維修日?qǐng)?bào)表周敏簽字的時(shí)間是xxx2年2月份,用xxx2年12月份的勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)2月份的簽名實(shí)屬荒唐。
綜上,原審判決無視客觀事實(shí),顛倒是非,將被上訴人出示的偽證或不構(gòu)成設(shè)備質(zhì)量問題的證據(jù)當(dāng)做合法證據(jù)予以采信,對(duì)上訴人的正確的無懈可擊的質(zhì)證意見以不成立為由,一否了之。
二、原審判決對(duì)鑒定組組成人員及資格能力、鑒定報(bào)告的結(jié)論認(rèn)定錯(cuò)誤。
(一)對(duì)鑒定人員資質(zhì)和能力認(rèn)定錯(cuò)誤。
1、對(duì)xx出入境檢疫檢驗(yàn)鑒定所從業(yè)期限認(rèn)定錯(cuò)誤。該所法人證書有效期自xxx1年x月x日至xxx2年3月31日,在法人證書已超期無效的情況下所從事的司法鑒定違反相關(guān)法律規(guī)定,所作結(jié)論不能作為證據(jù)采信。然而該判決卻稱“延至xxx3年3月31日有效、后再次延至xxx4年3月31日有效。”但是在庭審中上訴人并未看見相關(guān)延期的法人證書。其所為延至之說不知從何而來。
2、對(duì)邱玉森玉森的資格認(rèn)定錯(cuò)誤。對(duì)邱玉森的職稱資格問題,該判決稱:本案鑒定組成員邱玉森玉森具有工程師資格;并且沒有提出以和回避申請(qǐng)。這更讓人匪夷所思。在開始鑒定協(xié)調(diào)會(huì)上我方代理律師就對(duì)鑒定人員的資格提出過質(zhì)詢,本案庭審人員無一人在場(chǎng),如何得出未提異議的認(rèn)定。在鑒定結(jié)論出來之后,上訴人先后書面兩次提出質(zhì)疑。在庭審質(zhì)證過程中,我方代理人詢問邱玉森玉森為何只有一個(gè)企業(yè)內(nèi)部頒發(fā)的工程師職稱證書,而不是具有公信力的國家人事部門或者國家職稱評(píng)定部門頒發(fā)的職稱證書?邱玉森玉森承認(rèn)是企業(yè)評(píng)定的職稱,沒有司法鑒定執(zhí)業(yè)證。我方要求對(duì)資格的合法性作出解釋,邱玉森只說在本單位承認(rèn),并稱在書面答復(fù)意見中一并答復(fù),但此次書面說明無一字答復(fù)。邱玉森玉森不僅不是國家認(rèn)可的工程師,也無軟件系統(tǒng)的知識(shí)和能力,更無《司法鑒定執(zhí)業(yè)證書》。邱玉森作為鑒定組成員,在出庭接受質(zhì)證時(shí)一問三不知。一個(gè)企業(yè)內(nèi)部評(píng)定的工程師如何能參司法鑒定并出具司法鑒定意見?該次鑒定報(bào)告,邱玉森不僅作為組織者而且作為專家簽署鑒定報(bào)告的,鑒定報(bào)告包含這個(gè)外行人的意見是不可思議的。而該判決卻稱沒有提出回避申請(qǐng),作為法院按照訴訟程序規(guī)定,人民法院亦應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定人員是否具有專業(yè)資格進(jìn)行審查,不符合法律規(guī)定的鑒定意見能有效嗎?即使當(dāng)事人不提異議和回避,鑒定報(bào)告經(jīng)質(zhì)證和質(zhì)詢發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤,還能作為證據(jù)采信嗎?邱玉森玉森作為該次鑒定組成員參與鑒定的行為違反了司法部《司法鑒定人員管理辦法》(xxx5第xx號(hào)令)第三條:“本辦法所稱的司法鑒定人是指運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提出鑒定意見的人員。司法鑒定人應(yīng)當(dāng)具備本辦法規(guī)定的條件,經(jīng)省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)審核登記,取得《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》,按照登記的司法鑒定執(zhí)業(yè)類別,從事司法鑒定業(yè)務(wù)”。同時(shí)也違反了《民事訴訟法》第七十六條關(guān)于聘請(qǐng)鑒定資格鑒定人之規(guī)定,邱玉森玉森根本不具有司法鑒定資格。該判決已經(jīng)不顧法律常識(shí)了。
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