工程承包合同違約責任（優(yōu)秀20篇）

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合同法違約責任

摘要我國經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展將大力推動旅游業(yè)的快速發(fā)展，在這種大好情勢下，整個消費升級概念不斷深入人心。

但是，在迅速發(fā)展的旅游業(yè)背后卻面臨著危機，其中頻發(fā)的旅游合同糾紛，暴露出法律規(guī)定的局限性、法律解決機制的不健全等問題。

筆者以法律視角去查閱、討論和思索其危機存在深層次原因后，認為旅游合同違約糾紛的核心問題是旅游合同當事人一方不履行合同債務(wù)或其履行不符合合同規(guī)定時，對另一方當事人所應(yīng)承擔的民事責任或法律后果，即所謂廣義上的旅游合同違約責任。

因此有必要對旅游合同違約責任制度進一步完善和細化。

目前我國并沒有明確規(guī)定旅游合同發(fā)生違約時違約方的承擔方式。

司法實踐中當發(fā)生旅游違約糾紛時，都是參照一般合同的違約責任承擔方式。

一般合同的違約責任承擔方式主要有以下幾種，但并不是每一種都適用于旅游合同。

筆者對這幾種方式進行分析：

合同的實際履行，即當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行等違約責任。

但實際履行的救濟方式并不適用于旅游合同違約，這主要是因為旅游合同如果出現(xiàn)違約，雙方采取補救措施最常見的方式賠償損失。

由于旅游者選擇一家旅行社主要是基于對這家旅行社的信任，如果違約的出現(xiàn)是因為工作人員的服務(wù)出現(xiàn)了瑕疵，那么旅游者已經(jīng)對此次旅游活動失去了興趣，他會認為旅游合同實際履行已經(jīng)達不到合同的目的。

合同的解除，即指在合同依法成立后而尚未全部履行前，當事人基于協(xié)商、法律規(guī)定或者當事人約定而使合同關(guān)系歸于消滅的一種法律行為。

然而實踐中，旅游者在解除旅游合同時應(yīng)謹慎，要嚴格按照法律的規(guī)定，否則將使作為守約方的旅游者處于不利的地位。

合同違約損害賠償，即指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成損失，依法和依據(jù)合同的規(guī)定應(yīng)承擔的賠償損失的責任。

這里的損失，應(yīng)包括財產(chǎn)性損害和非財產(chǎn)性損害，但目前合同法僅就財產(chǎn)性損害方面的賠償責任予以規(guī)定。

違約金，是指一方當事人違反合同，依照約定或者法律規(guī)定，向另一方支付一定數(shù)額金錢的責任形式。

定金，既是一種債的擔保形式，又是一種違約責任形式。

違約金與定金作為兩種獨立的違約責任形式，守約方享有選擇權(quán)，但不能同時并用。

而且在旅游合同中，不宜約定定金作為違約責任的形式，因為定金具有擔保債權(quán)實現(xiàn)的作用，常用于價款一次支付的買賣、加工、承攬合同等。

定金在旅游合同中主要體現(xiàn)在旅游預(yù)訂合同中，常表現(xiàn)為同意參加旅游團而預(yù)先支付定金。

因為旅游合同簽訂后，按照行業(yè)慣例都是旅游者交付旅游費用后才進行旅游活動，所以此時交付的定金常變?yōu)槁糜钨M用的一部分而失去作用。

首先，建立旅游合同違約非財產(chǎn)性損害的賠償制度。

其一，旅游合同違約精神損害賠償構(gòu)成要件應(yīng)包括：旅游者有受到嚴重的精神損害的事實;旅游營業(yè)人有嚴重的違約行為;旅游者受到嚴重的精神損害的事實與旅行社違約行為之間有因果關(guān)系。

其二，精神損害賠償?shù)呐袛鄻藴剩梢詤⒄彰穹ㄉ详P(guān)于精神損害賠償數(shù)額，具體標準如下：旅行社違約程度的大小;違約的行為方式等具體細節(jié);違約行為所造成的損害事實的嚴重程度;旅行社的獲利程度;受訴法院所在地的平均生活水平。

其三，建立精神損害賠償職業(yè)責任保險，即以當事人精神受到損害，并以法院受理判獲賠償后構(gòu)成的一種保險責任。

有利于保護受害人的精神利益，同時合理地分擔服務(wù)業(yè)從業(yè)者的負擔，從而保證服務(wù)業(yè)的蓬勃發(fā)展。

其四，建立旅游者旅游時間浪費請求權(quán)制度。

其次，完善監(jiān)管機制。

第一、加大對旅游企業(yè)的監(jiān)管和查處力度，及時發(fā)現(xiàn)和查處虛假宣傳、旅游服務(wù)與旅游合同貨不對板等違法違規(guī)行為，維護旅游行業(yè)的正常秩序;第二，加強對旅游合同的監(jiān)管，旅行社在合同或協(xié)議的簽訂中，對服務(wù)內(nèi)容及標準要具體化，避免雙方矛盾的發(fā)生和激化。

特別是針對當前旅游投訴中反映出的合同約定模糊不清、違約責任不明等問題，積極完善旅游合同示范文本，明確當事人的權(quán)利和責任，對企業(yè)涉嫌損害消費者公平交易權(quán)的“霸王條款”等予以清理，以保障廣大消費者的合法權(quán)益;第三，充分發(fā)揮旅游行業(yè)協(xié)會的作用，引導(dǎo)行業(yè)加強自律;第五、加強多元化社會監(jiān)督。

擴大監(jiān)督途徑，實現(xiàn)旅游服務(wù)質(zhì)量監(jiān)督的有效延伸，從以行業(yè)主管部門監(jiān)管為主，向行業(yè)自查、互查、游客反饋、媒體監(jiān)督、第三方專業(yè)機構(gòu)評價等多渠道監(jiān)督方式并舉轉(zhuǎn)變。

例如招募“眼線”全程監(jiān)督旅游營業(yè)人履行合同過程。

如果在旅行過程中臥底游客發(fā)現(xiàn)旅行社有違約行為，返程后將根據(jù)自己的親身體驗，把問題向旅游監(jiān)察部門作出書面報告。

最后，樹立旅游合同當事人的維權(quán)意識。

簽訂合同時要仔細審核后再簽字。

目前大多數(shù)旅行社提供的旅游合同是事先印制好的格式合同。

其中正規(guī)旅行社提供的旅游合同文本還是比較規(guī)范的。

針對這樣的合同一般只要注意末尾條款中的“本合同其他事項”的內(nèi)容，因為這通常由旅行社隨時填寫，旅游者一定仔細審核，有不妥之處應(yīng)當及時提出更改。

當然有些旅行社提供的合同不一定規(guī)范，這就需要旅游者逐字逐句去審核。

旅游過程中出現(xiàn)利益受損一定要據(jù)理力爭。

在旅游過程中，旅游者如果發(fā)現(xiàn)旅游路線、景點、時間、購物次數(shù)、住宿條件、伙食標準等與合同約定的不符時，首先應(yīng)意識到合同簽訂地旅行社違約，侵害了自己的合法權(quán)益，應(yīng)當承擔違約責任。

這種情況下，旅游者可先向?qū)в巫稍?、向當?shù)芈眯猩缁蚝贤炗喌芈眯猩缤对V解決，必要時也可以向媒體反映。

如果問題沒有得到解決，一定要搜集好證據(jù)，回來后依據(jù)合同向有管轄權(quán)的旅游質(zhì)量監(jiān)督部門投訴，或者直接向法院起訴。

合同法違約責任

違約責任是我國《合同法》中的一項最重要的制度，《合同法》對以往的違約責任制度進行若干補充和完善，其最大的特點在于：

第一，增加預(yù)期違約責任和加害給付責任，從而構(gòu)筑了違約責任的真正內(nèi)涵。

第二，以嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則，從而強化了違約責任的功能，順應(yīng)了合同法的發(fā)展趨勢。

第三，將預(yù)期違約制度和不安抗辯兼容并蓄，從而彌補了預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)適用上的缺陷。

第四，將完全賠償原則和可預(yù)見規(guī)則相結(jié)合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。

第五，允許違約責任與侵權(quán)責任競合，最大限度地保護了當事人的合法權(quán)益，并給當事人行使權(quán)利提供充分的空間。

[1]本文擬結(jié)合我國現(xiàn)行《合同法》對違約責任制度的相關(guān)問題作粗略的論析。

違約責任即違反了合同的民事責任，是指合同當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時,依照法律規(guī)定或者合同的約定所應(yīng)承擔的法律責任。

3月15日頒布的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)對違約責任的內(nèi)容進行了一定的修改和補充,其中的違約責任制度吸收了以往三部合同法行之有效的規(guī)定和借鑒了國外的有益經(jīng)驗,體現(xiàn)了我國違約責任制度的穩(wěn)定性、連續(xù)性和發(fā)展性。

在英美法系中違約責任通常被稱為違約的補救，而在大陸法系中，則被包括在債務(wù)不履行責任之中，或被視為債的效力的范疇。

違約責任制度是保障債權(quán)實現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措施，它與合同義務(wù)有密切聯(lián)系，合同義務(wù)是違約責任產(chǎn)生的前提，違約責任則是合同義務(wù)不履行的結(jié)果。

第一,違約責任是合同當事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責任。

這里包含兩層意思:其一,違約責任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是雙方當事人之間存在合法有效的合同關(guān)系,若當事人之間不存在有效的合同關(guān)系,則無違約責任可言;其二,違約責任是以違反合同義務(wù)為前提,沒有違反合同義務(wù)的行為,便沒有違約責任。

違約責任的相對性,是指違約責任只能在特定的當事人之間發(fā)生,合同關(guān)系以外的第三人,不負違約責任。

違約責任,主要是一種財產(chǎn)責任。

承擔違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違約行為所遭受的損失。

從合同法所確認的違約責任方式來看,無論是強制實際履行,還是支付違約賠償金,或者采用其他補救措施,無不體現(xiàn)出補償性。

當然，在特定情況下并不排除懲罰性。

根據(jù)合同自愿原則,合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式,違約金的數(shù)額等,但這并不否定違約責任的強制性,因為這種約定應(yīng)限制在法律許可的范圍內(nèi)。

那么，違約責任有什么樣的法律屬性?違約責任的性質(zhì)是理論界和司法界素有爭議的問題之一,通常形成三種意見:。

其一認為違約責任是對違約方違約行為的制裁,其根本屬性是懲罰性;。

其二認為違約責任是對受害方因違約行為遭受損失的補償,其根本屬性是補償性;。

其三認為違約責任既是對違約方違約行為的制裁,又是對受害方遭受損失的補償,既具有補償性,又具有懲罰性,以補償性為主。

筆者同意第三種意見。

因為首先，

(1)違約責任是一種違法行為的法律后果，其要求違約方承擔守約方因合同不能履行所造成的損失。

而這種損失有時是難以計算的，這種不確定的損失的賠償，從某種意義上說就是帶有懲罰性的。

(2)從違約責任的立法目的看，是為了維護合同的嚴肅性，維護市場經(jīng)濟秩序。

違約行為往往造成實際損失，但有些違約行為不一定有實際損害后果，如果按照補償性的觀點，就可不承擔責任，這顯然不妥，而應(yīng)該根據(jù)懲罰性的觀點對違約方實施懲罰。

(1)如果合同規(guī)定不履行方當事人應(yīng)支付受損害方當事人一筆約定的金額,則受損害方當事人有權(quán)獲得該筆金額,而不管其實際損失如何。

(2)但是,如果約定金額大大超過因不履行以及其他情況造成的損害,則可將該約定金額減少至一個合理的數(shù)目,而不考慮任何與此相反的約定”。

這里法條關(guān)于“不管其實際損害如何”和“大大超過”才可減少的規(guī)定已足以說明違約責任不僅是補償性,而且?guī)в袘土P性。

從《美國統(tǒng)一商法典》的修訂情況看,也趨向只要違約,不管是否有實際損失,就應(yīng)支付違約金。

其次，違約責任當然具有補償性，不論從損害賠償還是從支付違約金都可以得出這樣的結(jié)論，此不贅述。

而我國《合同法》采納了這一觀點,第114條明確規(guī)定“當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約的'情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法”。

確認了違約責任的性質(zhì)以補償性為主,兼有懲罰性。

這樣的規(guī)定是科學的,也是可行的。

民事責任的認定必須依循一定的歸責原則，合同法上的違約責任也要遵循歸責原則。

歸責就是責任的歸屬，歸責應(yīng)該是一個含有動態(tài)過程的行為。

歸責原則乃是歸責的規(guī)則，它是確定行為人的民事責任的根據(jù)和標準，也是貫穿于整個民事責任制度并對責任規(guī)范起著統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針。

歸責原則是指在進行違約行為所導(dǎo)致的事實后果的歸屬判斷活動時應(yīng)當遵循的原則和基本標準。

各國民事立法在合同責任的歸責原則方面,主要采納了過錯責任或者嚴格責任(又稱無過錯責任)原則,不同的歸責原則的確定,對違約責任制度的內(nèi)容起著決定性的作用,在合同法上,嚴格責任與過錯責任是相對立的歸責形式。

一般認為,大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統(tǒng)過錯原則,強調(diào)要有債務(wù)可歸責事由(即過錯)才能承擔合同責任,因不可歸責于債務(wù)人的事由導(dǎo)致債務(wù)不履行時,債務(wù)人可免除責任;而英美法系則奉行嚴格責任原則,認為只要沒有法定的免責事由,當事人違約后即要負損害賠償責任,主觀上無過錯并不能成為抗辯事由。

在我國新合同法頒布以前，關(guān)于我國應(yīng)采取何種違約責任曾經(jīng)展開了廣泛的爭論。

直到19新合同法頒布，《合同法》第104條規(guī)定：“當事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

我國才確立了嚴格責任的歸責原則，當然作為補充也存在過錯責任原則。

嚴格責任的確立,是合同法的一個重大舉措,它使得我國合同責任制度有了很大的變化。

實行嚴格責任有其合理性:。

其一,《民法通則》及《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》已經(jīng)把違約責任規(guī)定為嚴格責任。

其二,嚴格責任是合同法的發(fā)展趨勢。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第45條和第61條、國際統(tǒng)一私法協(xié)會起草的《國際商事合同通則》第7.4.1條、歐洲合同法委會起草的《歐洲合同法原則》第101條和第108條等都規(guī)定了嚴格責任。

其三,嚴格責任具有顯而易見的優(yōu)點。

實行嚴格責任可以方便裁判,有利于訴訟經(jīng)濟,有利于促使當事人嚴肅對待合同,有利于增強當事人的責任心和法律意識。

其四,嚴格責任原則更符合違約責任的本質(zhì)。

如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴格責任原則。

違約責任發(fā)生在預(yù)先有密切聯(lián)系的當事人之間,合同關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)完全是由當事人自己商定的,當然完全符合當事人雙方的意愿和利益。

法律確認合同具有拘束力,在一方不履行時追究其違約責任,不過是執(zhí)行當事人的意愿和約定而已。

因此,違約責任與一般侵權(quán)行為責任比較,應(yīng)該更嚴格。

確立無過錯責任原則對于保障債權(quán)人的利益,合理分擔損失,保護消費者的合法權(quán)益,維護合同紀律,進而促進社會主義市場經(jīng)濟的培育與發(fā)展,確實比過錯責任原則能起更大的作用。

嚴格責任原則明確規(guī)定在我國合同法的總則中,是違約責任的主要歸責原則,它在合同法的適用中具有普遍意義。

但我國違約責任采用的是多元的歸責體系。

在嚴格責任原則下,如對債務(wù)人承擔的責任無任何限制,則對債務(wù)人過于苛刻。

這將限制人們參加交易活動的積極性,不利于社會經(jīng)濟的發(fā)展。

因而,在堅持嚴格責任的前提下,按照合同法律的特別規(guī)定適用過錯責任原則。

在《合同法》分則中,多處使用“故意”、“重大過失”、“過錯”等主觀心理上的概念,并規(guī)定因這些主觀因素,當事人一方承擔或不承擔民事責任。

《合同法》的有些條文雖未出現(xiàn)過錯的字樣,但要求主觀上存在過錯才承擔責任的,也應(yīng)適用過錯責任原則。

其中有些屬債權(quán)人的過錯,但大多數(shù)屬債務(wù)人的過錯,應(yīng)適用過錯責任原則。

綜觀合同法分則,涉及過錯問題的有下列幾類:。

(1)債務(wù)人因故意或重大過失造成對方損害的，才承擔責任。

這類合同主要是無償合同,如《合同法》第189條、第191條、第374條,第406條規(guī)定的贈與合同、無償保管合同、無償委托合同等。

(2)因債務(wù)人過錯造成對方損害的,應(yīng)承擔損害賠償責任。

例如《合同法》第303條和第320條的規(guī)定等。

這些條文都明確規(guī)定,債務(wù)人有過錯才承擔責任,沒有過錯不承擔責任,而且直接出現(xiàn)了“過錯”的字樣。

(3)因債務(wù)人過錯造成對方損害,且在合同法的條文中未出現(xiàn)過錯字樣,但在主觀上確實存在過錯的。

如《合同法》第374條、第394條的保管合同和倉儲合同中,保管人保管不善即相當于保管人有過錯,故應(yīng)承擔違約責任。

(4)因?qū)Ψ竭^錯造成的損失，違約方可不承擔責任。

這種情形主要體現(xiàn)在《合同法》第302條、第311條和第425條等條文中。

此條不是以違約方有無過錯作為違約方是否承擔責任的構(gòu)成條件。

而是在這種情形下，法律賦予違約方以抗辯權(quán)。

違約方可以證明該違約后果系對方過錯行為所致，而與自己的違約行為無關(guān)。

嚴格來說，這不是過錯責任原則，只是違約的一種特殊情形。

過錯責任原則主要出現(xiàn)在分則中,在分則有特別規(guī)定的時候適用。

也就是說,我國合同法雖然采用嚴格責任和過錯責任二元的違約歸責原則體系,但二者的地位和作用是不同的,嚴格責任規(guī)定在總則中,過錯責任出現(xiàn)在分則中;嚴格責任是一般規(guī)定,過錯責任是例外補充;嚴格責任為主,過錯責任為輔。

只有在法律有特別規(guī)定時,才可適用過錯責任,無特別規(guī)定則一律適用嚴格責任。

傳統(tǒng)合同法理論認為，違約分為不履行或不適當履行，兩者均為實際違約的情形。

這次《合同法》借鑒了英美合同立法的經(jīng)驗，確認了預(yù)期違約制度。

根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，我國違約責任的形態(tài)具體包括以下幾個方面：

(一)預(yù)期違約。

即在合同履行期限到來之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同的行為。

這是從英美法的概念。

其可分為兩種具體類型：

其一、預(yù)期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當事人以言辭或行為向另一方當事人表示其將不按約定履行合同義務(wù)。

有明示和默示兩種表現(xiàn)形式。

其二、預(yù)期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當事人根據(jù)客觀事實發(fā)現(xiàn)另一方當事人屆時不能履行合同義務(wù)。

其亦有明示和默示兩種表現(xiàn)形式。

預(yù)期違約最早來源于英國法庭的判例，即1853年奧徹斯特訴戴納特爾案。

后被英美法系國家廣泛采納，并形成一項制度。

因此我國《合同法》第108條明確規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的,對方可以在履行期滿之前要求其承擔違約責任。

可以看出預(yù)期違約分為明示違約和默示違約兩種形式，且守約方有選擇權(quán)，可以積極要求賠償，也可消極等待。

(二)不履行。

即完全不履行,指當事人根本未履行任何合同義務(wù)的違約情形。

從不履行的原因看,既可能是當事人雖然能夠履行但是拒絕履行,也可能是當事人不能履行債務(wù)。

債務(wù)人不能履行債務(wù)或拒絕履行債務(wù),債權(quán)人可以解除合同,并追究債務(wù)人的違約責任。

(三)遲延履行。

即指在合同履行期限屆滿而未履行債務(wù)。

包括債務(wù)人遲延履行和債權(quán)人遲延履行。

債務(wù)人遲延履行是指合同履行期限屆滿,或者在合同未定履行期限時,在債權(quán)人指定的合理期限屆滿,債務(wù)人未履行債務(wù)。

債權(quán)人遲延履行表現(xiàn)為債權(quán)人對于債務(wù)人的履行應(yīng)當接受而無正當理由拒不接受,即遲延接受履行。

(四)不適當履行。

即指雖有履行但履行質(zhì)量不符合合同約定或法律規(guī)定的違約情形。

包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。

瑕疵履行是指一般所謂的履行質(zhì)量不合格的違約情形。

加害給付,是指債務(wù)人因交付的標的物的缺陷而造成他人的人身、財產(chǎn)損害的行為。

分別規(guī)定于《合同法》第112條和第113條。

另外，債務(wù)人未按合同約定的標的、數(shù)量、履行方式和地點而履行債務(wù)的行為，主要包括:(1)部分履行行為;(2)履行方式不適當;(3)履行地點不適當;(4)其他違反附隨義務(wù)的行為。

這些也應(yīng)當屬于不適當履行。

四、免責事由。

所謂免責事由，是指免除違反合同義務(wù)的債務(wù)人承擔違約責任的原因和理由。

具體包括法定的免責事由和約定的免責事由。

具體內(nèi)容如下：

(一)不可抗力。

根據(jù)我國《合同法》，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

具體地說，不可抗力獨立于人的意志和行為之外，且其影響到合同的正常履行。

構(gòu)成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然災(zāi)害和社會事件兩種。

對于因不可抗力導(dǎo)致的合同不能履行，應(yīng)當根據(jù)不可抗力的影響程度，部分或全部免除有關(guān)當事人的責任。

但在法律另有規(guī)定時，即使發(fā)生不可抗力也不能免除責任，主要有：

其一、遲延履行后的責任。

大陸法系民法典大都規(guī)定，一方遲延履行債務(wù)之后，應(yīng)對在逾期履行期間發(fā)生的不可抗力所致的損害負責。

我國《合同法》第117條對此有所規(guī)定。

其二、客運合同中承運人對旅客傷亡的責任。

我國《合同法》第302條對承運人采取了特殊的嚴格責任原則。

[6]此外，對于不可抗力免責，還有一些必要條件，即發(fā)生不可抗力導(dǎo)致履行不能之時，債務(wù)人須及時通知債權(quán)人，還須將經(jīng)有關(guān)機關(guān)證實的文書作為有效證明提交債權(quán)人。

(二)債權(quán)人過錯。

債權(quán)人的過錯致使債務(wù)人不履行合同，債務(wù)人不負違約責任，我國法律對此有明文規(guī)定的有《合同法》第311條(貨運合同)、第370條(保管合同)等。

(三)其他法定免責事由。

主要有兩類：

第一，對于標的物的自然損耗，債務(wù)人可免責。

這一情形多發(fā)生在運輸合同中。

第二，未違約一方未采取適當措施，導(dǎo)致?lián)p失擴大的，債務(wù)人對擴大的損失部分免責，我國《合同法》第119條對此有所規(guī)定。

(四)免責條款。

免責條款，又稱約定免責事由，是當事人以協(xié)議排除或限制其未來責任的合同條款。

分解開說，

其一，免責條款是合同的組成部分，是一種合同條款，具有約定性;。

其二，免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責條款的存在;其三，免責條款旨在排除或限制未來的民事責任，具有免責功能。

我國《合同法》從反面對免責條款作了規(guī)定。

《合同法》第53條規(guī)定了兩種無效免責條款：第一，造成對方人身傷害的;第二，因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

此外，格式合同或格式條款的提供方免除其責任的，該免責條款無效。

違反合同所應(yīng)當承擔的民事責任，根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

從實際出發(fā)，我們認為承擔違約責任的具體方式應(yīng)該包括：

1、實際履行。

對“實際履行”之界定,各國存在較大分歧。

要言之,大陸法把實際履行作為主要救濟方法,一方當事人違約,另一方當事人可要求其履行或請求法院判決其履行合同規(guī)定的特定義務(wù),而不允許其以金錢或其它方法代替履行。

英美法把實際履行作為輔助救濟方法,一般僅限于法院判決并強制違約方履行義務(wù),而且只有在損害賠償不是一種充分的補救方法時才采用。

我國亦規(guī)定了實際履行，稱為“繼續(xù)履行”，除第107條外，《合同法》第109條、第110條等條款規(guī)定，金錢債務(wù)應(yīng)當實際履行，非金錢債務(wù)在特殊情況下不適用實際履行。

特殊情況即指法律上或事實上不能履行;債務(wù)的標的不適于強制履行或履行費用過高;債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

2、采取補救措施。

如質(zhì)量不符合約定，應(yīng)當按照當事人的約定承擔違約責任，如無約定或約定不明確的，非違約方可根據(jù)標的性質(zhì)和損失的大小，合理選擇要求對方采取修理、更換、重做、退貨、減少價款或報酬等措施。

另外，《合同法》第112條規(guī)定，受損害方在要求違約方采取合理的補救措施后，若仍有其他損失，還有權(quán)要求違約方賠償損失。

3、賠償損失。

又稱“損害賠償”，是違約人補償、賠償受害人因違約所遭受的損失的責任承擔方式,它是一種最重要最常見的違約補救方法。

損害賠償具有典型的補償性，它以違約行為造成對方財產(chǎn)損失的事實為基礎(chǔ)。

沒有損害事實就談不上損害賠償。

這是損害賠償不同于違約金的根本所在。

賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應(yīng)相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失，即合理預(yù)見規(guī)則。

損害賠償直接關(guān)系到當事人雙方的物質(zhì)利益分配,體現(xiàn)著違約責任的作用,是一種較普遍的責任方式,應(yīng)當給予足夠的重視。

4、支付違約金。

違約金是指合同當事人在合同中約定的，在合同債務(wù)人不履行或不適當履行合同義務(wù)時，向?qū)Ψ疆斒氯酥Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢。

當事人可以在合同中約定違約金，未約定則不產(chǎn)生違約金責任，且違約金的約定不應(yīng)過高或者過低。

5、定金罰則。

當事人可以約定定金，定金按擔保法規(guī)定執(zhí)行，但如果同時約定定金和違約金，當事人可選擇適用其一。

(二)現(xiàn)行法律規(guī)定存在的問題。

按照《合同法》第107條規(guī)定的承擔違約責任的方式有以上五種方式。

對這幾種方式進一步推敲，不難發(fā)現(xiàn)其中存在的問題：[8]。

1、繼續(xù)履行與采取補救措施不屬于承擔違約責任的方式。

繼續(xù)履行與采取補救措施是合同當事人的義務(wù)以及合同義務(wù)的延續(xù)，都是違反合同后的處理措施，但不是違約責任的承擔方式。

違反合同的處理措施中可以包括支付違約金與違約損害賠償。

繼續(xù)履行與采取補救措施是《合同法》規(guī)定的公平原則的體現(xiàn)，屬于合同當事人的義務(wù)，不具有違約責任的作用。

從性質(zhì)上看,繼續(xù)履行與采取補救措施只屬于合同當事人的義務(wù),其中的繼續(xù)履行屬于典型的合同義務(wù)，采取補救措施則是合同義務(wù)的繼續(xù)。

這兩者無論從實際作用上，還是從性質(zhì)上，都不屬于承擔違約責任的方式。

《合同法》將繼續(xù)履行與采取補救措施作為承擔違約責任的形式規(guī)定下來，是不準確的，混淆了合同義務(wù)與違約責任[9]。

2、采取補救措施的規(guī)定也不恰當。

“采取補救措施”是一個不具體的概念，含義不明確，到底什么樣的措施屬于補救措施,《合同法》并沒有明確規(guī)定。

繼續(xù)履行是補救措施,修理、更換、重作也是補救措施。

另外，《合同法》將繼續(xù)履行與采取補救措施并列規(guī)定下來，則又犯了一個邏輯錯誤。

這兩個概念是包含與被包含的關(guān)系,不是并列關(guān)系,不能并列使用。

3、支付價款或者酬金也不屬于承擔違約責任的方式。

我國《合同法》把“支付價款或者報酬”規(guī)定在違約責任一章(第109條)中，把支付價款或者酬金作為一種違約責任，筆者認為，這種立法安排不恰當。

支付價款或者酬金，這是合同當事人的義務(wù)，根本不是違約責任。

無論合同當事人是否違約，都應(yīng)當履行其支付價款或者酬金的義務(wù)。

支付價款或者酬金與支付賠償金或者違約金的性質(zhì)是不相同的,兩者不能混淆。

因此，筆者認為違約責任的承擔方式有支付違約金與違約損害賠償兩種。

簡言之，違約金是指合同約定的，違約方向?qū)Ψ疆斒氯酥Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢;違約損害賠償是指違約方就其給對方當事人造成的損失進行經(jīng)濟補償。

在數(shù)額的確定上，將完全賠償原則和可預(yù)見規(guī)則相結(jié)合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。

《合同法》第113條對此有所體現(xiàn)。

六、違約責任與其他民事責任的區(qū)別。

違約責任是合同法中重要的重要組成部分，也是民事責任的主要方式之一，為了更好的理解違約責任，下面就違約責任與締約過失責任和違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)別作一簡要論述：

二者是《合同法》責任體系的重要組成部分,但二者之間存在著根本差別:。

第一,二者產(chǎn)生的前提不同。

締約過失責任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產(chǎn)生的民事責任,違反的是合同前義務(wù),是法定義務(wù),而違約責任是以合同有效成立而產(chǎn)生的民事責任,違反的是合同義務(wù),是約定義務(wù)。

第二,歸責原則不同。

締約過失責任以行為人的主觀過錯為要件,實行過錯責任原則。

而違約責任,不以行為人的主觀過錯為條件,實行嚴格責任原則。

第三,責任方式不同。

締約過失責任只有賠償損失一種,而違約責任有賠償損失、支付違約金,強制履行等方式。

第四,賠償損失的范圍不同。

締約過失責任的賠償范圍是信賴利益的損失,而違約責任賠償范圍是履行利益的損失。

違約責任和侵權(quán)是民事責任的兩種主要方式,盡管二者存在著競合的情況,但二者之間有著重要差異:。

第一,二者產(chǎn)生的前提不同。

違約責任是基于合同而產(chǎn)生的違反合同的責任;而侵權(quán)責任是基于行為人沒有履行法律上規(guī)定的或者認可的應(yīng)盡的義務(wù)而產(chǎn)生的責任。

第二,二者的歸責原則不同。

違約責任奉行嚴格責任原則即無過錯責任原則;而侵權(quán)責任以過錯責任原則為主,只有在法律有明文規(guī)定的情況才可以實行無過錯責任原則或公平原則。

第三,免責條件不同。

在違約責任中,除了有法定的免責事由以外,還可以在合同中約定免責事由;而在侵權(quán)責任中,其免責事由只能是法定的。

第四,責任形式不同。

違約金、定金等責任形式只能適用于違約責任;而停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等只能適用于侵權(quán)責任。

第五,賠償范圍不同。

違約責任是一種財產(chǎn)責任,因而主要是財產(chǎn)損失的賠償;而侵權(quán)責任不僅包括財產(chǎn)損失的賠償,還包括精神損害的賠償。

當然，事實上也存在著違約和侵權(quán)責任競合的情形。

責任競合，是指某種行為同時具備兩種或兩種以上的法律責任構(gòu)成要件，從而使該行為人有可能承擔兩種以上的法律責任的現(xiàn)象。

《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任。

總之，隨著市場經(jīng)濟的逐步發(fā)育成熟，違約責任制度也必將更加完善。

新《合同法》對違約責任制度的規(guī)定雖有不盡完善之處，但在與國際法規(guī)和國際慣例接軌方面大大前進了一步，并且保留了自己的特色，其內(nèi)容也會更加全面、合理、科學。

以上筆者結(jié)合我國《合同法》對違約責任制度的相關(guān)問題作粗略的論析。

限于篇幅，筆者對諸如違約責任與其他責任(如締約過失責任)的區(qū)別、支付違約金與違約損害賠償?shù)脑斍榈任茨茏魃钊氲恼撌?，這些都有待筆者今后的不懈努力。

合同法違約責任

違反合同，并不一定會引起民事責任的承擔。只有具備一定的條件，違約當事人才承擔違約責任。根據(jù)法律的規(guī)定，構(gòu)成違約責任應(yīng)具備的要件有：

1.有不履行或者不完全履行合同義務(wù)的行為;

2.當事人的違約行為造成了損害事實;

3.違約行為和損害結(jié)果之間存在著因果關(guān)系。

合同法關(guān)于違約責任的規(guī)定

合同法第一百一十條當事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

(一)法律上或者事實上不能履行;

(二)債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過高;

(三)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

合同法第一百一十一條質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。

合同法第一百一十二條當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當賠償損失。

合同法第一百一十三條當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔損害賠償責任。

合同法第一百一十四條當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)。

合同法第一百一十五條當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。

合同法第一百一十六條當事人既約定違約金，又約定定金的.，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

合同法第一百一十七條因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。

本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

合同法第一百一十八條當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當在合理期限內(nèi)提供證明。

合同法第一百一十九條當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。

在合同法第一百二十條當事人雙方都違反合同的，應(yīng)當各自承擔合同法相應(yīng)的責任。

合同法第一百二十一條?當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。

合同法第一百二十二條因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任。

合同法違約責任

郭某曾在他處進行人工骨粉額顳部凹陷填充術(shù)，后在廣州進行局部骨粉刮除術(shù)及捷爾凝膠填充術(shù)，因?qū)ζ湫螒B(tài)不滿意，便到某醫(yī)院做修改手術(shù)。

9月25日，在某醫(yī)院的醫(yī)療美容科接受了額、顳、眉弓骨粉、凝膠部分取出術(shù)，部分再次人工骨粉填充術(shù)。

為此，郭某支付給某醫(yī)院手術(shù)費3050元。

手術(shù)前，某醫(yī)院為郭某拍攝了7張術(shù)前照片，雙方簽訂了《美容整形手術(shù)協(xié)議書》(背面為《手術(shù)記錄》)及《術(shù)前須知》，上述材料均存放于某醫(yī)院處。

術(shù)后雙方發(fā)生糾紛，共同將《美容整形手術(shù)協(xié)議書》及《術(shù)前須知》封存在檔案袋內(nèi)，并簽上郭某姓名后存放于某醫(yī)院處。

某醫(yī)院的《中華人民共和國醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》上載有“醫(yī)療美容科”的診療科目。

應(yīng)郭某的要求，某醫(yī)院提交了7張照片、《美容整形手術(shù)協(xié)議書》、《術(shù)前須知》及簽有郭某姓名的檔案袋。

郭某認可7張照片，但認為《美容整形手術(shù)協(xié)議書》中“手術(shù)過程”欄中的內(nèi)容均是某醫(yī)院后填加的，《術(shù)前須知》及檔案袋是偽造的，上面的簽名并非其本人所簽，并申請對相關(guān)填充內(nèi)容的書寫時間及簽名同一性進行筆跡鑒定。

經(jīng)中華人民共和國公安部進行筆跡鑒定，結(jié)論為：《美容整形手術(shù)協(xié)議書》中的“術(shù)前情況記載、診斷、擬施手術(shù)”欄的內(nèi)容與其上其他內(nèi)容書寫時間未檢出差異;《手術(shù)記錄》中“手術(shù)過程”欄的內(nèi)容與其上其他內(nèi)容書寫時間不同;《術(shù)前須知》及檔案袋上的“郭某”簽字與郭某樣本字跡不是同一人書寫。

雙方對該筆跡鑒定結(jié)論中對己方有利的予以認可，對己方不利的不予認可，但均未提出相反證據(jù)。

郭某未就某醫(yī)院涂改術(shù)前照片之主張舉證。

另根據(jù)郭某的申請，北京市法庭科學技術(shù)鑒定研究所對郭某手術(shù)部位及傷殘程度進行評定。

該所經(jīng)檢查對郭某目前狀況予以確認、分析及鑒定意見為：被鑒定人目前頭面部大體外觀與常人相比顯然沒有顯著的異常，但此次手術(shù)部位處存有填充物欠平整、不對稱的情況，且自覺局部遺留較著不適感。

從其左眉運動、及左額頂感覺障礙的出現(xiàn)及恢復(fù)過程來看，提示有神經(jīng)損傷存在;鑒于目前沒有與美容糾紛相應(yīng)的傷殘評定標準，現(xiàn)就郭某的傷殘情況無法做出評定。

原告訴稱，某醫(yī)院的行為既構(gòu)成違約又侵犯其生命健康權(quán)，根據(jù)合同法的規(guī)定特提起侵權(quán)賠償之訴。

要求1、某醫(yī)院退還手術(shù)費3050元;2、某醫(yī)院是一級甲等醫(yī)院，不具備設(shè)立整形外科的條件，其執(zhí)業(yè)許可證上也無“整形外科”的診療科目，不給《手術(shù)協(xié)議書》和《術(shù)前須知》，并偽造協(xié)議內(nèi)容，涂改術(shù)前照片，術(shù)后又不拍效果照片，其行為已構(gòu)成欺詐，要求雙倍返還手術(shù)費3050元;3、要求賠償醫(yī)療費870元，交通費600元，誤工費30000元;4、要求按九級傷殘給付傷殘補助費50191.20元;5、要求給付精神損失補償費50000元;6、要求續(xù)醫(yī)費0元;7、關(guān)于今后誤工費、護理費、營養(yǎng)費、藥物治療費也要求補償，但具體數(shù)額待定，故不在此次訴訟中主張。

被告辯稱，郭某以前曾在外院做過額頭美容手術(shù)，此次在我院已經(jīng)是第三次了。

其額頭本來就凹凸不平，我院此次是給她修復(fù)，很難十全十美。

目前填充部位欠平整，不能證明是我院手術(shù)造成的，美容手術(shù)本身就有風險。

我院是按照操作規(guī)程做的，不同意返還手術(shù)費用，我院具有整形外科的診療科目，《手術(shù)協(xié)議書》和《術(shù)前須知》留存醫(yī)院不違反常規(guī);由于郭某不同意，故沒有拍術(shù)后照片，我院不存在偽造協(xié)議內(nèi)容、涂改術(shù)前照片等欺詐行為，故不同意雙倍返還手術(shù)費，我院在此次手術(shù)中沒有過錯，故不同意郭某提出的其他訴訟請求。

二、裁判要旨。

一審法院經(jīng)審理后認為，郭某與某醫(yī)院建立醫(yī)療美容手術(shù)關(guān)系時，雙方?jīng)]有對手術(shù)效果進行明確約定。

而目前關(guān)于該類手術(shù)效果尚無固定標準。

此次手術(shù)是在某醫(yī)院的“醫(yī)療美容科”進行的，郭某是因為對自己額頭的美容術(shù)后形態(tài)不滿意而第三次到某醫(yī)院要求手術(shù)的。

因此，希望通過此次手術(shù)達到美的感受應(yīng)該是雙方共同追求的目標。

但實際上，某醫(yī)院此次給郭某所作手術(shù)沒有達到預(yù)期的目的，且經(jīng)法醫(yī)鑒定，此次手術(shù)部位存在填充物欠平整、不對稱的情況，郭某自覺局部遺留較著不適感提示有神經(jīng)損傷存在，故其要求退還手術(shù)醫(yī)療費的請求，應(yīng)予支持。

由于郭某此次手術(shù)是因為對其前兩次手術(shù)后額頭形態(tài)不滿意而再次要求手術(shù)的，此次額頭美容術(shù)后沒有達到預(yù)期目的，不能認定目前的結(jié)果就是某醫(yī)院造成的，其要求該醫(yī)院賠償今后治療費，缺乏必然因果聯(lián)系，不應(yīng)予以支持。

某醫(yī)院的醫(yī)療結(jié)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證上有“醫(yī)療美容科”的診療科目，故其有資格實施此次手術(shù);《手術(shù)協(xié)議書》和《術(shù)前須知》不交給郭某尚無禁止性規(guī)定;某醫(yī)院補填“手術(shù)過程”，提供的《術(shù)前須知》和檔案袋上的郭某簽名并非本人簽名，術(shù)后不拍效果照片等，系術(shù)后不妥當行為，但不屬于《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》規(guī)定的欺詐行為，另原告沒有舉證證明被告存在涂改術(shù)前照片行為。

故原告以欺詐為由要求被告雙倍返還手術(shù)費之請求不予支持。

由于手術(shù)沒有達到預(yù)期目的，使原告感到效果不良并多處求治且精神感到痛苦，故由此發(fā)生的醫(yī)療費、交通費及誤工費等，被告應(yīng)予賠償，并應(yīng)給付郭某一定的精神撫慰金，但數(shù)額過高且證據(jù)不充分，故其具體數(shù)額由法院酌定。

關(guān)于傷殘補助費之請求，其此項請求缺乏事實依據(jù)，不應(yīng)予以支持。

據(jù)此，判決：一、被告某醫(yī)院于判決生效后十日內(nèi)向原告郭某返還手術(shù)醫(yī)療費三千零五十元;二、被告某醫(yī)院于判決生效后十日內(nèi)賠償原告郭某醫(yī)療費八百六十七元七角、交通費六百元、誤工費二千元、精神撫慰金三千元。

判決后，郭某不服，仍堅持原訴意見上訴，某醫(yī)院同意原判。

二審法院經(jīng)審理后認為，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。

根據(jù)已查明的事實和司法鑒定意見，郭某目前額顳等部位確實存在不平整等問題，且局部提示可能有神經(jīng)損傷。

此次手術(shù)前，雖郭某在他處做過額顳部美容手術(shù)，但由于某醫(yī)院沒有提供在此次手術(shù)前郭某額顳部實際狀況的詳細記錄，不能排除其實施的手術(shù)與郭某目前狀況應(yīng)負有一定責任。

除退還手術(shù)費用外，還應(yīng)對郭某合理經(jīng)濟損失承擔一定的賠償責任，并應(yīng)給付一定的精神撫慰金。

但郭某要求的精神撫慰金、誤工損失數(shù)額過高，缺乏依據(jù)，難以采信。

至于郭某索要傷痛撫慰金，無法律依據(jù)，不予支持。

因目前沒有與美容行業(yè)相應(yīng)的傷殘評定標準，就郭某現(xiàn)在狀況無法做出評定，對郭某索要的殘疾者生活補助金，難以支持。

關(guān)于郭某今后治療費用，因尚未發(fā)生，本案不予涉及，待實際發(fā)生后另行解決。

綜上，雖原審法院所做判決在陳述文中確認對郭某要求賠償今后治療費的訴訟請求不予支持欠妥，但判決主文確定的退還手術(shù)費及賠償醫(yī)療費、交通費、誤工損失、精神撫慰金的數(shù)額并無不當，故對判決主文予以維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。

三、評析。

本案是一起由醫(yī)療美容手術(shù)而引發(fā)的糾紛，原被告之間達成了美容整形手術(shù)協(xié)議，形成了一個合同關(guān)系，被告的行為沒有實現(xiàn)合同目的，應(yīng)當承擔違約責任;同時其行為侵犯了原告的生命健康權(quán)，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

因此本案就涉及到民法理論上違約責任和侵權(quán)責任的競合問題。

本文主要從違約責任和侵權(quán)責任的競合角度進行評析。

(一)、違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)別。

違約責任與侵權(quán)責任的競合，是指在一方當事人違約時，不僅造成了對方的合同權(quán)利即債權(quán)(相對權(quán))的損害，違反了約定義務(wù)，而且侵害了對方的人身或者財產(chǎn)，造成了對方人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)(絕對權(quán))的損害，違反了法定的義務(wù)，受害者既可請求對方承擔違約責任，也可請求對方承擔侵權(quán)責任。

違約責任與侵權(quán)責任的競合有三個基本特點：一是，責任競合因某個違反義務(wù)的行為引起;二是，某個違反義務(wù)的行為既符合違約責任的構(gòu)成要件也符合違約責任的構(gòu)成要件;三是違約責任與侵權(quán)責任之間相互沖突，即兩者之間既不能相互吸收，也不能同時并存。

由于兩者存在重大差異，因此當事人依合同法提起違約之訴，還是依侵權(quán)行為法提起侵權(quán)之訴將產(chǎn)生不同的法律后果。

具體而言，違約責任和侵權(quán)責任的差異主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一、歸責原則方面。

許多國家的法律規(guī)定，違約責任適用過錯推定責任原則或嚴格責任原則。

侵權(quán)責任在各國法律中通常以過錯責任為基本原則，而對某些特殊侵權(quán)行為實行嚴格責任原則。

根據(jù)我國侵權(quán)行為法的規(guī)定，對侵權(quán)責任采用過錯責任、嚴格責任、公平責任原則，實際上是采用了多重歸責原則。

在侵權(quán)之訴中，只有在受害人具有重大過失時，侵權(quán)人的賠償責任才可以減輕。

而在違約之訴中，只要受害人具有輕微過失，違約當事人的賠償責任就可以減輕。

第二、責任構(gòu)成要件和免責條件方面。

在違約責任中，行為人只要實施了違約行為，且不具有有效的抗辯事由，就應(yīng)當承擔違約責任。

但在侵權(quán)責任中，損害事實是侵權(quán)損害賠償責任成立的前提條件，無損害事實，便無侵權(quán)責任的產(chǎn)生。

在違約責任中，除了法定的免責條件(如不可抗力)以外，合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況(故意或重大過失的情形除外)。

在侵權(quán)責任中，免責條件或原因只能是法定的，當事人不能事先約定免責條件，也不能對不可抗力的范圍事先約定。

第三、責任形式方面。

違約責任主要采取違約金形式，違約金是由法律規(guī)定或當事人約定的，因而在違約事實發(fā)生以后，違約金的支付并不以對方發(fā)生損害為條件。

而侵權(quán)責任主要采取損害賠償?shù)男问?，損害賠償是以實際發(fā)生的損害為前提條件的。

此外，根據(jù)《民法通則》第112條的規(guī)定，當事人可以在合同中約定對于違反合同而產(chǎn)生的損害賠償額的計算方法，但侵權(quán)責任不能通過此種辦法來解決。

第四、責任范圍方面。

違約的損害賠償責任主要是財產(chǎn)損失的賠償，不包括對人身傷害的賠償和精神損害的賠償責任，且法律常采取“可預(yù)見性”標準來限定賠償?shù)姆秶?/p>

對于侵權(quán)責任而言，損害賠償不僅包括財產(chǎn)損失的賠償，而且包括人身傷害和精神損害的賠償，其賠償范圍不僅應(yīng)包括直接損失，還應(yīng)包括間接損失。

第五、證明責任方面。

根據(jù)大多數(shù)國家的民法規(guī)定，在合同之訴中，受害人不負證明責任，而違約方必須證明其沒有過錯，否則將推定他有過錯。

在侵權(quán)之訴中，侵權(quán)行為人通常不負證明責任，受害人必須就其主張舉證。

在某些特殊侵權(quán)行為中，也實行證明責任倒置。

根據(jù)我國民法規(guī)定，在一般侵權(quán)行為中，受害人有義務(wù)就加害人的過錯問題舉證，而在特殊侵權(quán)責任中，應(yīng)由加害人反證證明自己沒有過錯。

在違約責任中，違約方應(yīng)當證明自己沒有過錯，否則應(yīng)承擔違約責任。

第六、訴訟管轄方面。

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄;而因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院管轄。

第七、訴訟時效方面。

違約之訴的訴訟時效為2年，而侵權(quán)行為的訴訟時效通常為2年，但身體受到傷害的賠償損失請求權(quán)，訴訟時效為1年。

從以上分析可見，由于違約責任和侵權(quán)責任存在著重要的區(qū)別，因此，在責任競合的情況下，不法行為人承擔何種責任，將導(dǎo)致不同法律后果的產(chǎn)生，并嚴重影響到對受害人利益的保護和對不法行為人的制裁。

(二)、違約責任和侵權(quán)責任競合的處理。

1、比較法的分析。

從各國立法和判例來看，在處理違約責任和侵權(quán)責任的競合方面，可以分為三種：

第一種是以法國為代表的禁止競合制度。

法國法認為，合同當事人不得將對方的違約行為視為侵權(quán)行為，只有在沒有合同關(guān)系存在時才產(chǎn)生侵權(quán)責任，因此兩類責任是不相容的，不存在競合問題。

其采取禁止競合制度的主要原因在于，《法國民法典》關(guān)于侵權(quán)行為法的規(guī)定比較籠統(tǒng)和概括，如果允許當事人可以選擇請求權(quán)，則許多違約行為均可以作為侵權(quán)行為處理。

但是，禁止競合的效果并不理想。

在法國，每個雙重違法訴訟首先要確定是否與有效的合同有關(guān)，才能決定法律適用，這就使得此類訴訟的程序復(fù)雜。

同時，為避免競合，必須通過大量的特別法和判例來補充和解釋合同法和侵權(quán)法，這又使得合同法和侵權(quán)法的字面含義與其實際適用范圍發(fā)生了矛盾。

第二種是以德國為代表的允許競合和選擇請求權(quán)制度。

德國法認為，合同法于侵權(quán)法不僅適用于典型的違約行為與侵權(quán)行為，而且共同適用于雙重違法行為。

受害人基于雙重違法行為而產(chǎn)生兩個請求權(quán)，受害人可以提起合同之訴，也可以提起侵權(quán)之訴。

如果一項請求權(quán)因時效屆滿而被駁回還可以行使另一項請求權(quán)。

但是，受害人的雙重請求權(quán)因其中一項請求權(quán)的實現(xiàn)而消滅，無論如何不能使兩項請求權(quán)實現(xiàn)。

第三種是以英國為代表的有限制的選擇訴訟制度。

根據(jù)英國法，如果原告屬于雙重違法行為的受害人，則他既可以獲得侵權(quán)之訴中的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬利益。

并且英國法認為，解決責任競合的制度只是某種訴訟制度，它主要涉及訴訟形式的選擇權(quán)，而不涉及實體法請求權(quán)的競合問題，不僅如此，英國法對于上述選擇之訴原則還規(guī)定了嚴格的適用限制：

(3)當事人的疏忽行為和非暴力行為在造成經(jīng)濟損失時，不構(gòu)成一般侵權(quán)行為;(4)在英國和美國司法實踐中還存在著另一項更實際的原則：只有在被告既違反合同又違反侵權(quán)法，并且后一行為即使在無合同關(guān)系的條件下也已構(gòu)成侵權(quán)時，原告才具有雙重訴因的訴權(quán)，但由于法律沒有對這些原則進一步加以解釋，從而造成司法實踐中的困難。

(三)、我國現(xiàn)行法律對責任競合的規(guī)定。

我國《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受侵害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任。

在合同法中正式確認責任競合制度，這在世界各國的合同立法中是少見的，其主要確立了以下三項規(guī)則：

第一、確認了責任競合的構(gòu)成要件。

即是說責任競合是指“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的”，換句話是說，必須是一種違約行為同時侵害了非違約方的人身權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)益的，或者當事人一方的違約行為并沒有侵害對方人身和財產(chǎn)權(quán)益的，不構(gòu)成責任競合。

第二、允許受害人就違約責任和侵權(quán)責任中的一種做出選擇。

所謂“受害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任。

是指在發(fā)生責任競合以后，應(yīng)當由受害人做出選擇，而不是司法審判人員為受害人選擇某種責任方式。

在通常情況下，受害人能夠選擇對其最為有利的責任方式，如果受害人選擇不適當也應(yīng)當由受害人自己負擔不利的后果。

允許受害人選擇，正是市場經(jīng)濟要求私法自治和合同自由的固有內(nèi)容。

第三、受害人只能在違約責任和侵權(quán)責任中選擇一種責任提出請求，而不能同時基于兩種責任提出請求。

所謂“受害方有權(quán)依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任。

實際上意味著受害人只能選擇一種責任形式提出請求，法院也只能滿足受害人一種請求，而不能使兩種責任同時并用。

如果受害人在提出一種請求以后，因為時效屆滿等原因被駁回或不能成立，受害人也可以提出另外一種請求，但無論如何受害人不能同時基于違約責任和侵權(quán)責任提出請求。

(四)、違約責任與侵權(quán)責任競合在本案中如何處理。

本案是一起由醫(yī)療美容糾紛引發(fā)的訴訟，被告某醫(yī)院的行為既構(gòu)成違約行為，應(yīng)當承擔違約責任，同時又構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

很明顯，這就是一起違約責任與侵權(quán)責任競合的民事訴訟。

原告郭某在起訴書中明確表示“依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，我提起侵權(quán)賠償之訴。

因此本案應(yīng)當適用侵權(quán)行為法進行審理。

誤工費30000元;4、要求按九級傷殘給付傷殘補助費50191.20元;5、要求給付精神損失補償費50000元;6、要求續(xù)醫(yī)費20000元;7、關(guān)于今后誤工費、護理費、營養(yǎng)費、藥物治療費也要求補償，但具體數(shù)額待定，故不在此次訴訟中主張。

以上七項訴訟請求是原告根據(jù)違約行為和侵權(quán)行為同時提出的。

其中根據(jù)違約行為提出的訴訟請求有第1、2項，其余的訴訟請求是根據(jù)侵權(quán)責任提出的。

因此，原告申明提起的侵權(quán)賠償之訴中不應(yīng)該包含第1、2項訴訟請求。

法院應(yīng)當在此情形下行使闡明權(quán)，告知當事人相關(guān)的法律規(guī)定。

筆者認為原審法院和二審法院對于原告名為侵權(quán)賠償訴訟，實為基于被告一個違約行為而提起的違約之訴和侵權(quán)之訴同時進行了實體裁判是欠妥的。

應(yīng)當在法官行使闡明權(quán)以后，駁回原告的第一、二項訴訟請求，再根據(jù)侵權(quán)行為法對其余訴訟請求進行裁判。

我國《合同法》第122條確認了責任競合制度，充分尊重了當事人的處分權(quán)，并在絕大多數(shù)情況下，因受害人會選擇對其最為有利的方式提起訴訟，從而能夠使損失得到充分的補救。

然而這一制度只允許受害人就違約責任和侵權(quán)責任擇一提出請求，而不能就兩種責任同時提出請求，一旦發(fā)生了并用的情況，就否定了競合的存在。

因此，責任競合制度也有其固有的缺陷，即在某些情況下，受害人只能提出一種而不能提出兩種請求，將不能使受害人遭受的損失得到完全補償。

以本案為例，原告提起侵權(quán)之訴，就不能提出第一、二項訴訟請求。

因為第一、二項訴訟請求只能基于違約才能提出。

很明顯，原告提出的侵權(quán)賠償之訴中的第一、二項訴訟請求不會得到法院的支持，原告的損失也不能得到完全的補救。

為彌補責任競合制度的缺陷，補救受害人的損失，人民法院可以在受害人提起的基于某種責任(違約責任或侵權(quán)責任)做出賠償時，適當?shù)卦黾淤r償?shù)臄?shù)額。

例如受害人根據(jù)侵權(quán)責任要求賠償因加害人的行為所造成的人身傷害、精神損害，這可以適當?shù)靥岣呔駬p害的賠償數(shù)額，從而彌補受害人不能根據(jù)違約責任而提出的訴訟請求。

法官在確定精神損害賠償數(shù)額時，應(yīng)當綜合考慮加害人的過錯、認錯態(tài)度、受害人遭受的損害、加害人的財產(chǎn)能力等情況后行使自由裁量權(quán)予以確定數(shù)額，以妥當處理責任競合的問題。

合同法違約責任

違反合同，并不一定會引起民事責任的承擔。只有具備一定的條件，違約當事人才承擔違約責任。根據(jù)法律的規(guī)定，構(gòu)成違約責任應(yīng)具備的要件有：

1.有不履行或者不完全履行合同義務(wù)的行為;。

2.當事人的違約行為造成了損害事實;。

3.違約行為和損害結(jié)果之間存在著因果關(guān)系。

合同法違約責任

根據(jù)新合同法第107條及其后面一系列條文的規(guī)定，違約責任實行的是無過錯責任的歸責原則。

1.現(xiàn)行法中的規(guī)定。現(xiàn)行《經(jīng)濟合同法》第29條規(guī)定的是過錯責任：“由于當事人一方的過錯，造成經(jīng)濟合同不能履行或不能完全履行，由有過錯的一方承擔違約責任，如屬雙方的過錯，根據(jù)實際情況由雙方分別承擔各自應(yīng)負的違約責任?！薄睹穹ㄍ▌t》以及《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》等施行的是無過錯責任。(注：有學者認為，《民法通則》關(guān)于違約責任的歸責原則規(guī)定得有些含糊，條文中雖然沒有使用“過錯”字樣，但規(guī)定的具體制度中含有過錯的含義。-參見王利明、崔建遠合著的《合同法新論?總則》。)。

2.確立無過錯責任原則的經(jīng)過。在新合同法的起草過程中，專家起草的建議草案中規(guī)定為過錯責任，采用的是“過錯推定”的表述，即“合同當事人一方不履行合同債務(wù)或者履行不符合法定或者約定條件的，應(yīng)當承擔違約責任。但當事人能夠證明自己沒有過錯的除外?！崩碛芍饕牵捍箨懛ㄏ档拿穹P(guān)于違約責任的歸責原則大都采用過錯責任，在司法實踐中卻并不要求非違約方證明違約方有過錯，而是在查明有違約的事實時，即推定違約方有過錯，如果違約方能夠證明自己對于違約沒有過錯的，方可免其違約責任。另外一個理由是，將違約責任的歸責原則規(guī)定為過錯推定以與侵權(quán)中的過錯責任相區(qū)別，后者應(yīng)當由受害人證明侵權(quán)人的過錯，否則免責。

到1995年4月全國人大法工委在討論建議草案時，有人建議對于違約責任的歸責原則應(yīng)更進一步，刪除表述過錯推定的那句話：“但當事人能夠證明自己沒有過錯的除外。”使違約責任成為無過錯責任或稱嚴格責任。這個建議被采納，此后的草稿一直堅持了下來直到正式文本。

3.將違約責任的歸責原則規(guī)定為無過錯責任的主要理由有：

(1)在現(xiàn)行的合同法律中，《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》都已經(jīng)確立了無過錯責任。前者第18條規(guī)定：當事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件，即違反合同的，另一方有權(quán)要求賠償損失或者采取其他合理的補救措施。采取其他補救措施后，尚不能完全彌補另一方受到的損失的，另一方仍有權(quán)要求賠償損失。后者第17條有基本上相同的規(guī)定。看來，將違約責任定義為無過錯責任在我國的合同法歷史上是有先例的，并非新合同法的首創(chuàng)。

(2)在國際商業(yè)交往規(guī)則中，大多采取無過錯責任原則。英國法院通過帕拉代恩訴簡和阿利恩(paradinev.jane，aleyn，1647)一案，確立的違約責任就是嚴格責任。該案中，一農(nóng)民耕種一地主的土地，按照約定該農(nóng)民按期應(yīng)交納一定的地租，案發(fā)這一年，由于普魯特親王率領(lǐng)的軍隊占領(lǐng)了這塊土地并將該農(nóng)民從這塊土地上驅(qū)逐了出去，致使該農(nóng)民無法耕種，自然顆粒未收，從而不能交納地租。地主訴諸法院，農(nóng)民敗訴。此案確立的違約責任是十分嚴格的，即使發(fā)生不可抗力都不得免責。正如該判例的判決中所述：“在該當事人依其自己的合同為他自己設(shè)定了一種義務(wù)或責任時，他就有義務(wù)完成它，只要他能夠做到，不管存在什么樣的不可避免地會發(fā)生的意外事件，因為他本可以通過在合同中作出規(guī)定而不在這種情況下承擔義務(wù)。因此如果承租人答應(yīng)修理房子，盡管該房子被雷電焚毀了或者被敵對者拆掉了，他仍然應(yīng)該修復(fù)它?！焙髞碛⒚篮贤ㄔ诎l(fā)展過程中，對不可抗力以及當事人約定的免責事由逐步給以承認。到今天為止，英美合同法依然奉行無過錯的歸責原則。

由于英美尤其是美國在世界政治、經(jīng)濟、軍事等方面的舉足輕重的國際地位，在聯(lián)合國及其他經(jīng)濟貿(mào)易組織制定有關(guān)國際間經(jīng)貿(mào)交往規(guī)則時，不同程度地要受到英美法的影響。從比較法學者的立場看，一個國家的法律制度被其他國家繼受，通常有兩個關(guān)鍵性的因素：即力量問題和質(zhì)量問題。(注：(德)k?茨威格特、h?克茨：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第184頁。)對于英美法的質(zhì)量，只有英美法系自己的律師和法官十分欣賞，尤其是律師，英美法系的學者倒比較冷靜，甚至英國一位學者約翰?奧斯汀在對民法及其理論基礎(chǔ)進行了深入的研究之后，他聲稱，他作為英國法律家，將離開英國前往大陸學習法律，乃是“逃避動蕩與黑暗的帝國而走向一個相對來說是秩序與光明的世界”(注：(德)k?茨威格特、h?克茨：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第184頁。)。而對于英美法的力量，現(xiàn)今國際形勢有目共睹?？傊?，無論是質(zhì)量問題還是力量問題，客觀事實是：國際間經(jīng)濟貿(mào)易交往統(tǒng)一規(guī)則中，帶有許多英美法的制度，違約責任的歸責原則就是其中的一個例證。

根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第45條關(guān)于賣方不履行合同義務(wù)時買方的補救方法及第61條關(guān)于買方不履行合同義務(wù)時賣方的補救方法的規(guī)定，“受損害一方援用損害賠償這一救濟方法時，無須證明違約一方有過錯”。國際私法協(xié)會起草的《國際商事合同通則》同樣采納了嚴格責任的歸責原則，其第7?4?1條規(guī)定：“任何一方不履行均使受損害方當事人取得單獨的損害賠償請求權(quán)，或是與其他救濟手段一并行使的損害賠償請求權(quán)，除非不履行可根據(jù)本通則的規(guī)定予以免責”。對該條的注釋中又重申“本條重申像其他救濟手段一樣，損害賠償?shù)臋?quán)利產(chǎn)生于不履行這個唯一的事實。受損害方當事人僅僅證明不履行，即沒有得到所承諾的履行就足夠了。尤其沒有必要再去證明不履行是由違約方的過錯引起的?！薄稓W洲合同法原則》第101條也規(guī)定：(1)任何一方當事人不履行合同上的義務(wù)，且該不履行不能依本章第108條被諒解，則受害方可以采取第四章規(guī)定的任何救濟手段;(2)如果一方當事人的不履行可依本章第108條的規(guī)定被諒解，則受害方可以采取第四章規(guī)定的除請求履行和損害賠償以外的其他救濟手段。第108條規(guī)定的內(nèi)容主要是：不履行一方如果證明其不履行是因為他所不能控制的障礙所致，且不能合理期待他在合同成立之時能夠預(yù)見該障礙，或者能夠避免或克服該障礙或其后果，則該不履行被諒解。

梁慧星先生在他的文章中認為，如果《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》采納嚴格責任是受英美法的影響的話，《國際商事合同通則》和《歐洲統(tǒng)一合同法原則》則是兩大法系的權(quán)威學者在經(jīng)過充分的斟酌權(quán)衡之后所達成的共識，反映了合同法的發(fā)展趨勢(注：“從過錯責任到嚴格責任”，見《民商法論叢》第8卷，第5頁。)。

為了說明嚴格責任是合同法的一個發(fā)展趨勢而不僅僅是受英美法的影響，梁慧星先生在同一篇文章中引用了德國三位學者(羅伯特?霍恩，海因?科茨，萊塞)合著的《德國民商法導(dǎo)論》一書中的幾段話：“無過錯責任在契約法中得到如此廣泛的擴展，以致我們可以說，在很多情況下，它都是采用客觀責任的原則?！薄昂芏嗖粚儆谶^錯情況都可能產(chǎn)生責任”。“如果換一個角度，我們也可以說，過錯原則的逐漸衰落使得德國的法律制度與其他國家的法律制度更加接近了，在這些國家，法律不要求債務(wù)人有過錯，但是存在免除責任的可能性”。

(3)無過錯責任具有獨特的優(yōu)點。其優(yōu)點體現(xiàn)在兩個方面：一是方便裁判;二是增強合同責任感。前者，無過錯責任的邏輯是只要違約就應(yīng)當承擔違約責任，即責任構(gòu)成僅以不履行或不適當履行為要件，被告免責的可能性僅在于能否證明有免責事由的存在。無論是不履行(包含不適當履行)還是免責事由，都是客觀存在的事實，證明其發(fā)生與否相對來說比較容易。而過錯屬于當事人主觀的心理狀態(tài)，對其進行證明和判斷都有較大的困難。從節(jié)約訴訟成本和方便裁判上看，無過錯責任優(yōu)越于過錯責任。后者，實行無過錯責任，將違約行為與違約責任密切結(jié)合起來，有利于促使當事人嚴肅對待合同。一旦發(fā)生違約行為，就會產(chǎn)生違約責任(除非有免責事由)，可以避免在過錯責任原則下違約方總是企圖尋求無過錯的理由以逃避責任的現(xiàn)象。

(4)無過錯責任更符合違約責任的本質(zhì)。違約責任與侵權(quán)責任共同構(gòu)成民事責任的體系，但二者之間有本質(zhì)上的區(qū)別。侵權(quán)責任一般發(fā)生在預(yù)先不存在聯(lián)系的當事人之間，他們相互間沒有意思聯(lián)絡(luò)，更談不上有什么權(quán)利義務(wù)方面的約定。如果說他們之間存在有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的話，那就是法律規(guī)定的任何人都負有不得損害他人人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益的義務(wù)，否則就應(yīng)承擔侵權(quán)責任。這是出于維護社會公共秩序、善良風俗的要求。嚴格說來，社會生活中，尤其是市場經(jīng)濟生活中，每個人都在為追求自己的最大利益而從事各種行為，發(fā)生權(quán)利沖突在所難免，而這種沖突有時是不正當?shù)?，即違反法律的規(guī)定和社會公共利益危及到他人利益;而有些沖突則是合理的，即追求自己最大化利益時無意識地沖撞了他人。如果對所有的沖撞都要負法律責任，社會的發(fā)展就可能受到很大影響。所以在侵權(quán)法領(lǐng)域，應(yīng)當奉行過錯責任原則。這里的邏輯是既然權(quán)利沖突是廣泛存在的，損害的發(fā)生是難以避免的，法律上要求侵權(quán)行為人承擔責任就不應(yīng)僅以損害發(fā)生為前提，還應(yīng)以侵權(quán)人的主觀過錯為歸責事由，以懲惡揚善。

但違約責任不同，違約責任以有效的合同存在為前提，而該合同存在于預(yù)先有密切聯(lián)系的當事人之間。他們預(yù)先通過自愿協(xié)商，建立了合法有效的合同關(guān)系，確立了彼此間的權(quán)利義務(wù)。此權(quán)利義務(wù)完全是當事人自己選擇的，當然符合各自的意愿和利益。如果違反，不管主觀狀態(tài)，都應(yīng)當承擔違約后果。實際上違約責任可以說是從合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來，本質(zhì)上出于當事人雙方的約定而非法定。換句話說，有效的合同相當于當事人為自己制定的法律，法律確認合同具有約束力，在一方不履行時追究其違約責任，不過是在執(zhí)行當事人的意愿和約定而已。

總之，在侵權(quán)法領(lǐng)域，不侵害他人財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的義務(wù)是法定的，所以，當侵權(quán)人主觀上具有過錯時才使其承擔侵權(quán)責任，就具有合理性和說服力;而在合同法領(lǐng)域，合同義務(wù)是合同當事人自己約定的，所以，只要違反義務(wù)就應(yīng)當承擔違約責任，這也就具有了充分的合理性和說服力。

(二)預(yù)期違約制度的引進。

預(yù)期違約原是英美合同法中的制度，是指合同一方在合同規(guī)定的履行時間到來之前毀棄合同(repudiationofcontract)。這里講的毀棄，就是否認合同的有效性或者說就是明確表示不履行自己承諾的合同義務(wù)。

根據(jù)英美合同法，如果合同的任何一方預(yù)期違約，另一方可以將這種毀棄視為現(xiàn)實發(fā)生的對合同的重大違反，并立即就毀約方所許諾的履行的整個價值提起訴訟。

1.預(yù)期違約制度的來源。

最早關(guān)于預(yù)期違約的判例見于1853年英國法院審理的霍切斯特訴德。拉。圖爾(hochesterv.delatour)一案。在該案中，合同雙方訂立了一個雇傭合同，該合同規(guī)定，受雇人將在6月1日之后的3個月內(nèi)擔任雇主的信使。然而在6月1日之前，該雇主通知該受雇人，不再雇傭了。英國法院判決，該受雇人為了自6月1日起向該雇主提供服務(wù)不得不作履約的準備，并不得不拒絕他人的雇傭;該雇主對合同的毀棄使該受雇人處于無事可做的境地，這是違反法律所體現(xiàn)的政策的;因此，該受雇人可以立即起訴，不用等到6月1日以后再起訴。

預(yù)期違約制度的目的是：使受害方提前得到法律上的救濟，防止其蒙受本來可以避免的損失，比如，為了就即將到期的履行進行準備而蒙受的損失;或者，在得知對方毀約后不得不繼續(xù)自己一方的履行，從而蒙受損失;或者，等合同規(guī)定的履行期到來再采取行動，從而喪失了與他人進行交易的機會。

2.預(yù)期違約的適用場合。

根據(jù)英美合同法，如下情況下可以適用預(yù)期違約：

(1)“聲明毀約”。即合同一方以明確的、不附條件的語言聲明自己將不履行合同義務(wù)。如果語言是含糊其辭或附有條件的話，不構(gòu)成預(yù)期違約。比如，甲對乙承擔了從某年的1月1日起1年內(nèi)每周向乙購買100噸煤的合同義務(wù)。4月份甲對乙說：“除非我方的鋼產(chǎn)量進一步增加因而需要更多的煤，否則，我將從7月份開始停止向你方買煤。”甲的話不能構(gòu)成預(yù)期違約。只有等到7月份，如果甲果然不再買煤，乙可以實際違約向甲提出實際履行的請求或者向法院提起訴訟。

(2)“事實毀約”。在傳統(tǒng)的英美合同法律實踐中，預(yù)期違約通常是由“聲明”構(gòu)成的，其他事實均不構(gòu)成對合同的毀棄。然而事實上，在許多情況下，合同一方的行為以及其履約能力上的明顯瑕疵，同樣會起到與語言構(gòu)成的毀棄合同同樣的作用。為彌補傳統(tǒng)制度上的不足，美國《統(tǒng)一商法典》第2609條作了關(guān)于“對履行作出適當保證的權(quán)利”的規(guī)定：(a)一個買賣合同強加給每一方當事人一種義務(wù)，即另一方對合同能得到正常履行抱有的期望不會受到損害。當有合理的依據(jù)證明，某一方的履行不能得到保證時，另一方可以用書面形式要求對于正常的履行作出適當?shù)谋ＷC。在得到此種保證之前，他可以中止履行與他未收到與其要求一致的答復(fù)相對應(yīng)的那部分義務(wù)，只要這種中止在商業(yè)上是合理的?！?d)在收到有正當理由的要求后，如果未能在至多不超過30天的合理期限內(nèi)提供在特定條件的情況下可以認為是合理的對適當?shù)穆男械谋ＷC，即構(gòu)成毀棄合同。這一規(guī)定表明，除了“明確聲明”外，其他事實也可能構(gòu)成預(yù)期違約，不過在這種情況下，非違約方不可以立即主張違約救濟，而必須首先要求對方提供擔保。

這樣看來，英美合同法中“事實上的預(yù)期違約”更接近于大陸法系的“不安履行抗辯”。但他們存在明顯的區(qū)別：

(1)兩者的前提條件不同。對于不安履行抗辯來講，其行使的前提條件之一是債務(wù)履行在時間上有先后順序，而負有先履行義務(wù)的一方，由于有證據(jù)證明對方可能不履行或無力履行，從而擔心自己得不到對方的對等履行，也就形成了不安履行問題。所以，只有負有先履行合同義務(wù)的一方，才可以行使不安履行抗辯權(quán)。預(yù)期違約不存在這個限制。

(2)適用的范圍不同。行使不安履行抗辯權(quán)，主要適用于對方財產(chǎn)在訂約后明顯減少并有難為對等給付的可能;而預(yù)期違約適用的范圍較廣，不僅適用于對方財產(chǎn)明顯減少的情況，也適用于債務(wù)人經(jīng)濟狀況不佳、商業(yè)信譽不好、在準備履行以及履約過程中的行為或者債務(wù)人的實際狀況表明債務(wù)人有違約的危險等情況。在新合同法中，第68條關(guān)于不安履行抗辯規(guī)定了具體的適用情況，而在第108條的預(yù)期違約中，規(guī)定得相對籠統(tǒng)。

(3)法律救濟方法不同。對不安履行抗辯，法律規(guī)定不安的一方應(yīng)當在請求對方提供擔保的同時中止履行，在合理期限內(nèi)對方未能提供擔保的話，可以解除合同(在法國、德國這些典型的大陸法系國家，對此規(guī)定得十分含糊，判例和學說未達成一致)。對預(yù)期違約，雖然也是由非違約方向?qū)Ψ秸埱筇峁＃诤侠砥谙迌?nèi)未能提供擔保的，視為是毀約，可以要求對方負違約的責任。

3.相對方(即非違約方)可采取的救濟措施。

(1)獲得合同解除權(quán)。在“聲明違約”的情況下，非違約方可以立即解除合同，同時請求獲得其他的救濟;在“事實違約”的情況下，非違約方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求對方提供擔保，合理期限內(nèi)未能提供擔保時，非違約方才可以解除合同。

(2)解除合同后可獲得的其他救濟。依據(jù)《統(tǒng)一商法典》第2610的規(guī)定，當一方預(yù)期違約時，相對方有權(quán)“尋求任何違約救濟”，即在實際違約的情況下可以獲得的救濟在預(yù)期違約中一樣可以獲得。

(3)減輕損失的義務(wù)。根據(jù)美國多數(shù)州法院的判決，當一方預(yù)期違約因而相對方有權(quán)獲得救濟時，他應(yīng)當及時地主張這些救濟，比如解除合同、停止履行、請求賠償損失等。相對方主張救濟時的延誤一般不會使他失去獲得救濟的權(quán)利，除非他已經(jīng)要求預(yù)期違約方繼續(xù)履行合同義務(wù)。然而，他將無權(quán)就這一拖延所導(dǎo)致的本來可以避免的損失要求獲得賠償，因為相對方有義務(wù)減輕損失。

(4)堅持合同的效力。當發(fā)生預(yù)期違約時，非違約方可以不顧“聲明違約”或“事實違約”這些情況，不采取救濟措施，坐等合同到期。一旦選擇這種方法，也就意味著非違約方放棄了因違約方預(yù)期違約而獲得救濟的權(quán)利。在合同規(guī)定的履行時間到來之后，如果由于發(fā)生不可抗力或合同中約定的免責事由，導(dǎo)致合同不能履行時，非違約方不得以曾經(jīng)預(yù)期違約為由主張按照預(yù)期違約獲得救濟。

應(yīng)當看到的是，新合同法引入了“預(yù)期違約”制度的名稱，而沒有引進預(yù)期違約制度的內(nèi)容，實踐中任何運作，一定得仰仗最高人民法院的司法解釋。

(三)合理預(yù)見規(guī)則的確立。

1.問題的提出。

在違約責任的各種形式中，最常見的是損害賠償。一般說來，損害賠償以全部賠償為原則，即損失多少，賠償多少。現(xiàn)代合同法都將損失界定為直接損失和間接損失兩部分，前者是因違約而造成的現(xiàn)有財產(chǎn)的減少;后者是指因違約而導(dǎo)致的可得利益的喪失(有人不同意將間接損失簡單地等同于可得利益喪失)。但實踐中如何確定損失數(shù)額，尤其是如何界定間接損失，這是一個很復(fù)雜從而也很有趣的問題。

探討這個問題，需要與違約行為與損害后果之間的因果關(guān)系聯(lián)系起來。違約責任構(gòu)成要件中，這個因果關(guān)系是必不可少的。只有與違約行為有直接因果關(guān)系的損失，才是違約方應(yīng)賠償?shù)膿p失。但按照一般邏輯推理，在兩個事物之間找因果關(guān)系，并不困難，只要有因果關(guān)系的損失，違約方就應(yīng)當賠償?shù)脑挘瑢嵺`中就可能發(fā)生損失無限擴大的情況，為此，西方的合同法及合同法理論創(chuàng)立了“合理預(yù)見規(guī)則”，即違約方在訂約時已經(jīng)或應(yīng)當預(yù)見到的因違約將會發(fā)生的損失，才是他應(yīng)當賠償?shù)膿p失。

2.“合理預(yù)見規(guī)則”的起源。

合理預(yù)見的理論最早由法國學者波蒂埃(pothier)在其1761年出版的《論債法》一書中提出，并為18的《法國民法典》采納。該法典第1150條規(guī)定，“如債務(wù)的不履行并非由于債務(wù)人的詐欺時，債務(wù)人僅就訂立契約時所能預(yù)見或可預(yù)見的損害和利益負賠償?shù)呢熑巍！痹撘?guī)定主要是為了限制第1149條所提及的損害賠償應(yīng)包括“債權(quán)人所受現(xiàn)實的損害和所失可獲得的利益”。不過第1150條的規(guī)定僅適用于非詐欺性的不履行。

英國合同法于1854年通過英國理財法院審理的“哈德勒訴巴克森德爾”(hadleyv.baxendle)一案正式確立“合理預(yù)見規(guī)則”。此案中的原告在英國的格洛斯特經(jīng)營磨坊生意，被告在同一地區(qū)經(jīng)營運輸業(yè)。一天，原告磨坊的蒸汽機上的曲軸突然斷裂，該磨坊不得不停止工作。這種機軸的制造商在格林威治。于是，原告只能把那根斷裂的機軸作為樣品送到被告那里，請被告把它運到格林威治。該雇員告訴被告的職員：磨坊現(xiàn)在已經(jīng)停工，這個機軸必須馬上送走。同時他還問：新的機軸什么時候可以拿到?得到的回答是：如果能在某一天中午12點之前把機軸送來，第二天就可以送到格林威治。第二天上午，原告讓人把舊機軸送到了被告那里，并向被告支付了2英鎊4先令的運費。然而由于被告的疏忽，該機軸沒有馬上送往格林威治。結(jié)果，該磨坊的工作延誤了幾天。原告提起訴訟，要求被告賠償被告的疏忽所致的誤工引起的損失。

主持審理這一案件的巴倫?阿爾德松男爵(baronalderson)在判決書中說：當兩個當事人訂立了一個合同，其中一方違反了該合同時，另一方應(yīng)當獲得的損害賠償應(yīng)是可以被公平地和合理地認為是對自然地發(fā)生的損害的賠償，即按照事物發(fā)展的通常過程產(chǎn)生于這一違約本身的損害的賠償;或者應(yīng)當是可以被合理地假定，在當事人雙方訂立合同時已經(jīng)在他們的預(yù)料之中的作為違反該合同的很可能發(fā)生的結(jié)果的損害的賠償。該法官接著指出：在這一案件中，原告的雇員告訴被告的職員的全部情況并不能使被告意識到，在運輸機軸的過程中發(fā)生延誤會使該磨坊不能繼續(xù)獲得利潤;這樣的延誤作為一種特殊情況所導(dǎo)致的這樣一種結(jié)果在絕大多數(shù)情況下也是不會發(fā)生的。因此，原告蒙受的利潤損失不能被合理地看作當事人在訂立合同時本來可以公平地和合理地預(yù)料到的違約的后果。

對此規(guī)則，美國《第二次合同法重述》第351條作了如下的概括：

(1)如果在合同訂立時，違約方?jīng)]有理由預(yù)見到所發(fā)生的損失是違約的很可能發(fā)生的結(jié)果，損害賠償金就不能獲得。

(2)在以下情況下，損失可以作為違約的很可能發(fā)生的結(jié)果而被預(yù)見到：

a.該違約是在事物發(fā)展的通常過程中發(fā)生的;或者。

b.該違約不是在事物發(fā)展的通常過程中發(fā)生的，而是特殊情況發(fā)展的結(jié)果，但該違約方有理由知道該特殊情況。

美國學者格蘭特?吉爾莫(耶魯大學法學院終身教授)在其爆炸性的論著《契約的死亡》一書中指出：“自1854年這一判決以來的100多年里，哈德勒訴巴克森德爾案的簡練公式已為大多數(shù)人所接受。”又說：“哈德勒訴巴克森德爾一案仍然是，而且也許將永遠是法哲學領(lǐng)域一顆不落的星?！?注：梁慧星：《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年10月第1版，第243頁，第269頁。)。

將預(yù)見性作為判斷因果關(guān)系以及賠償數(shù)額的重要標準，具有充分的合理性。一方面，從交易的現(xiàn)實需要看，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，各種交易活動十分繁榮，各項交易形成了一個有機聯(lián)系的網(wǎng)絡(luò)，一項交易的落空，常常會影響到其他交易活動的正常進行，在某些情況下，對于某些交易活動的當事人來說，合同本身不具有社會公開性的特征使得他不可能知道其合作的伙伴與他人之間訂立的合同關(guān)系的內(nèi)容，也不知道其違約行為將會給第三人造成的各種損害，如果要他對所有這些損害都賠償?shù)脑?，必然使其負擔過重的責任，從而影響其從事交易活動的積極性，法律制度如果對某一方過度保護，使對方承擔過大的風險，結(jié)果會走向這個制度的反面;另一方面，可預(yù)見性理論在很大程度上緩解了無過錯歸責原則產(chǎn)生的冷漠和生硬。雖然違約責任不以違約方主觀上有過錯為要件，但如果違約方不可能預(yù)見到的損失也由其賠償，未免對原先的過錯責任矯枉過正了，合理預(yù)見規(guī)則的確立無疑起到了將法律立于權(quán)利平衡的中間點這樣一種關(guān)鍵性的作用。

4.注意事項。

(1)“合理預(yù)見規(guī)則”在西方國家尤其是在英美合同法中成為一顆不落的星，那是因為有一批又一批優(yōu)秀的法官和其他法律實務(wù)工作者在正確運用這個規(guī)則。新合同法引進了這顆星，該星到了我國之后，還能不能繼續(xù)璀璨光芒，要看我們的法官和我們的律師。

(2)新合同法第113條第2款明定：經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔損害賠償責任。言外之意，就是不適用“合理預(yù)見規(guī)則”。

(四)責任競合。

1.責任競合的概念。

從民法角度看，競合是指由于某種法律事實的出現(xiàn)而導(dǎo)致兩種或兩種以上的權(quán)利產(chǎn)生，并使這些權(quán)利之間發(fā)生沖突的現(xiàn)象。責任競合是指某種行為同時具備兩種或兩種以上的法律責任構(gòu)成要件，從而使該行為人有可能承擔兩種以上的法律責任的現(xiàn)象。責任競合既可能發(fā)生在同一法律部門內(nèi)部，如違約責任和侵權(quán)責任的競合，也可能發(fā)生在不同的法律部門之間，如侵權(quán)責任與刑事責任、行政責任的競合。新合同法第122條規(guī)定的是違約責任和侵權(quán)責任的競合問題。對于責任競合，如果站在受害人(即權(quán)利人)的角度講，因不法行為人的行為的多重性，使其享有因多重性質(zhì)的違法行為而產(chǎn)生的多重請求權(quán)。此時，受害人通常不能得到重復(fù)救濟，而只能選擇其中一種請求權(quán)以期補救。

2.責任競合的特點。

(1)責任競合是因為某個違反義務(wù)的行為而引起。一般說，有義務(wù)的存在，就存在不履行義務(wù)的可能，從而存在承擔法律責任的可能。一個不法行為同時違反了兩個以上的義務(wù)，產(chǎn)生兩個以上的法律責任，就是責任競合。若行為人實施了兩個以上的行為，違反了兩個以上的義務(wù)，從而應(yīng)承擔兩個以上的法律責任，這種情況不是責任競合。

(2)某個違反義務(wù)的行為符合兩上或兩個以上的責任構(gòu)成要件。這就是說，行為人雖然僅實施了一個行為，但該行為同時違反了數(shù)個義務(wù)，并符合法律關(guān)于不同責任的構(gòu)成要件的規(guī)定，由此使該行為人承擔一種法律責任還是多種法律責任，需要在法律上給一個明確的答案。造成這種情況的原因，可能是因為行為自身的復(fù)雜性，也可能是因為法律本身的交叉規(guī)定。原因不同，不影響責任競合的形成。

(3)數(shù)個責任之間相互沖突。這種沖突有兩層意思：一是指行為人承擔不同的法律責任，在后果上是不同的，如侵權(quán)責任和刑事責任;二是指兩個以上的法律責任既不能相互吸收，也不應(yīng)同時并存，如侵權(quán)責任和違約責任。新合同法第122條規(guī)定的是后一種意義上的責任競合。

為了進一步說明責任競合，需要與如下幾個相關(guān)的概念進行區(qū)別：

(1)責任競合不同于法律規(guī)范沖突。后者是指兩個同樣有效的法律規(guī)范都適用于同一事件時，彼此之間在內(nèi)容上相互矛盾。如果發(fā)生責任競合，實踐中需要解決的問題是選擇所適用的法律，而發(fā)生法律規(guī)范沖突時，實踐中需要解決的問題是修改和完善法律。

(2)責任競合不同于多個違法行為產(chǎn)生的多種法律責任。因為在后一種情況下，就根據(jù)每一個行為的具體情況來確定不同的責任即可。

(3)責任競合不同于責任聚合。后者是指不法行為人實施某一種違法行為，將依法承擔多種責任，受害人亦將實現(xiàn)多項請求權(quán)。例如，某人的行為構(gòu)成對他人名譽權(quán)的侵害，行為人應(yīng)承擔消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉、賠償損失等多種責任形式。在責任聚合的情況下，使行為人承擔多種形式的法律責任，乃是法律為保護受害人的利益、制裁不法行為人而特別作出的規(guī)定，當然如果不同的責任形式之間是相互排斥、不能并存的話，也可發(fā)生責任競合的問題。例如，行為人不法占有他人財產(chǎn)后造成財產(chǎn)的毀損滅失，應(yīng)使行為人以替代的實物返還財產(chǎn)，還是應(yīng)以金錢作出全部賠償，兩種責任是相互排斥的。在此情況下，應(yīng)按責任競合處理。

違約責任和侵權(quán)責任構(gòu)成了民事責任的體系。他們之間有相同之處，也有明顯的區(qū)別。然而民事關(guān)系的復(fù)雜性、民事違法行為性質(zhì)的多重性，使這兩類基本的民事責任經(jīng)常發(fā)生競合。責任競合的根本原因是侵權(quán)行為和違約行為的關(guān)系復(fù)雜。

(1)侵權(quán)行為與違約行為的根本區(qū)別。

這兩種不法行為的根本區(qū)別在于不法行為人與受害人之間是否存在合同關(guān)系;不法行為違反的是約定義務(wù)還是法定義務(wù);侵害的是相對權(quán)(債權(quán))還是絕對權(quán)(物權(quán)和人身權(quán))。

(2)侵權(quán)行為與違約行為的聯(lián)系。

在現(xiàn)實生活中，這些區(qū)別都是相對的，同一違法行為常常具有多重性質(zhì)、符合合同法和侵權(quán)法中不同責任的構(gòu)成要件。舉例來說：

a.合同當事人的違約行為，同時侵犯了法律規(guī)定的強制性義務(wù)，包括保護、照顧、通知、忠實等“附隨義務(wù)”或其他法定的不作為義務(wù)。

b.在某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約原因，即“侵權(quán)性違約行為”，如保管人依保管合同占有對方的財產(chǎn)并非法使用，造成財產(chǎn)毀損滅失。

c.同時，違約行為也可能造成侵權(quán)的后果，即“違約性的侵權(quán)行為”，如供液化氣的部門因違約中止供氣，致使對方當事人財產(chǎn)和人身遭受損害。

d.在產(chǎn)品責任事故中，侵權(quán)行為與違約行為競合就更常見。

責任競合并不能抹煞兩類責任之間的區(qū)別，也不應(yīng)導(dǎo)致兩類責任制度的完全融合。具體講，這兩類責任的主要區(qū)別在于：

a.歸責原則不同。合同責任奉行無過錯責任;侵權(quán)責任以過錯責任為原則，在法律有明文規(guī)定的情況奉行無過錯責任或者公平責任。

b.舉證責任不同。在合同之訴中，非違約方不負舉證責任，而違約方必須證明自己的違約是因為存在不可抗力或出現(xiàn)了合同中約定的免責事由;而在侵權(quán)之訴中，侵權(quán)行為人通常不負舉證責任，受害人必須就其主張舉證。在有些情況下，實行舉證責任倒置，但這畢竟是特殊現(xiàn)象。

c.責任構(gòu)成不同。在違約責任中，只要存在違約行為，不管違約人主觀上有無過錯、不管違約行為是否造成損失，都不影響違約責任的構(gòu)成;在侵權(quán)責任中，損害事實是侵權(quán)損害賠償責任成立的前提條件，無損害事實，便無侵權(quán)責任。

d.免責條件不同。在違約責任中，除了法定的免責事由即不可抗力以外，合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況(故意或重大過失的責任除外);在侵權(quán)責任中，免責條件或原因只能是法定的，當事人不能事先約定免責條件，也不能對不可抗力的范圍事先約定。

e.責任范圍不同。合同責任主要是財產(chǎn)損失的賠償，一般不包括對人身傷害的賠償和精神損害賠償，但包括可得利益的喪失，只是法律常常采取“合理預(yù)見規(guī)則”限制之;侵權(quán)責任不僅包括財產(chǎn)損失的賠償，也包括人身傷害和精神損害的賠償，但通常不包括可得利益的喪失。

由于這兩類責任在法律上存在如此重大的差異，因此對兩類責任的不同選擇將極大地影響到當事人的權(quán)利和義務(wù)。換言之，是依合同法提起合同之訴還是提起侵權(quán)之訴，將產(chǎn)生完全不同的結(jié)果。

需要注意的是：侵權(quán)責任和違約責任的競合現(xiàn)象是伴隨著合同法和侵權(quán)法的獨立而產(chǎn)生的法律現(xiàn)象，其存在既體現(xiàn)了違法行為的復(fù)雜性和多重性，又反映了合同法與侵權(quán)法之間既相互獨立、又相互滲透的關(guān)系。責任競合不可避免，重要的是如何處理。

4.對責任競合的處理。

責任競合問題是民法中不可避免的，所以各國民法的立法者、司法者、理論研究工作者都在為解決此問題作種種嘗試。嘗試結(jié)果因各國的具體國情不同而不同：

(1)不承認競合制度。以法國法為代表。法國法認為，合同當事人不得將對方的違約行為視為侵權(quán)行為，只有在沒有合同關(guān)系存在時才產(chǎn)生侵權(quán)責任。在法國，每一個雙重違法案件首先要確定是否與有效的合同有關(guān)，然后才決定法律適用。

(2)承認競合和選擇請求權(quán)制度。以德國法為代表。德國法認為，合同法與侵權(quán)法不僅適用于典型的違約行為與侵權(quán)行為，而且共同適用于雙重違約行為。受害人基于雙重違約行為而產(chǎn)生兩個請求權(quán)，受害人可以提起合同之訴，也可以提起侵權(quán)之訴。如果一項請求權(quán)因時效屆滿而被駁回時，還可以行使另一項請求權(quán)(如果這項請求權(quán)仍有效的話)。

(3)有限制的選擇訴訟制度。以英國法為代表。根據(jù)英國法，如果原告屬于雙重違法行為的受害人，則他既可以獲得侵權(quán)之訴的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬利益?！拔覀兊姆芍凶罨镜挠^點是，根據(jù)原告的選擇，同一違法行為既可以成為合同之訴的訴因，也可以作為侵權(quán)之訴的訴因。盡管這兩種訴訟形式所帶來的后果可能并不完全一樣，但如果認為這兩種賠償責任必然相互排斥則是錯誤的?！比欢ㄉ蠈ω熑胃偤系奶幚碓瓌t實際上與德國的競合訴訟制度有著極大的區(qū)別。英國法認為，解決責任競合的制度只是某種訴訟制度，它主要涉及訴訟形式的選擇權(quán)，而不涉及實體法請求權(quán)的競合問題，不僅如此，英國法對于上述選擇之訴原則還規(guī)定了嚴格的適用限制：比如，選擇之訴的當事人必須存在于有償合同關(guān)系中;合同當事人以外的人不可以提起選擇之訴;當事人疏忽行為和非暴力行為在造成經(jīng)濟損失時(如房主切斷房客電源、雇主未按約定向工人提供梯子造成其傷害等)，不構(gòu)成一般侵權(quán)行為(傾向于適用合同之訴)。

法國一個比較法學者托尼?威爾針對不同國家對責任競合的不同處理方法，打了一個有趣的比方，他把這種情況比作“發(fā)放通行證”。他認為，法國法的作法是，原告只有一個通行證，并且通行的途徑是既定的;德國法的作法是，原告有兩個通行征，而且可以自由選擇，選擇好一個通行證之后，萬一走不通，還可以回來選擇另一個通行證;英國法的作法是，原告可以有兩個通行證，但在入口處必須交出一個，有時，法律還指令他必須交出哪一個。這樣看來，我國新合同法給了原告兩張通行證，但是兩張通行證在法官的手中還是在原告的手中，選擇了一個之后，萬一走不通，還是否可以回來再使另一張，從新合同法第122條中看不出來，需要最高人民法院的司法解釋。筆者認為，根據(jù)我國目前私權(quán)保護力度和合同法的基本精神，應(yīng)奉行德國例。

總之，新合同法對違約責任的規(guī)定，與對其他制度的規(guī)定一樣，突出兩點：一是當事人的自由意愿，標榜私法自治;二是法官的自由裁量權(quán)，以顯示對法官的信任。

合同法違約責任

有著五千年文明史的中華民族自古以來就是名揚天下的禮儀之邦，有著崇尚誠實守信的傳統(tǒng)美德，并把誠實守信作為人處世，接人待物的倫常規(guī)范。一些流傳至今、廣為傳誦的成語典故，如“一言為定，一諾千金，信誓旦旦，言而有信，一言既出、駟馬難追，言必行、行必果”等等就濃縮了對誠信重要性認識的精華。追溯到先秦儒家?？?、孟、荀子把誠信從做人之道擴展到治世之道，具有促進道德完善、家庭和睦、國家興旺和天下安寧的多種社會功能。三國時，誠信的當時模式“義”幫助蜀國在三分天下中有了一席之位，之后又日漸形成了“受人之托，忠人之事”的誠信文化；利用人格誠信關(guān)系，自明清以來，中國人逐漸沖破了“要想富，男力田女織布”的重農(nóng)思想，開始“求富于市”，在尋求財富的漫長過程中人們總結(jié)出一條不可違背的法則“君子愛財，取之有道”思誠者，人之道也”，這個“道”就是商業(yè)經(jīng)濟和資本運作的規(guī)律。為此商人們一直堅持義利并重，講求誠信“利從誠中出，譽從信中來”認為這樣做才是走了正道，才是誠商正賈，才能取得好的效益。商品經(jīng)濟發(fā)展過程中歷來將誠實守信，童叟無欺作為重要的商業(yè)道德。

作為法律上的誠信原則的倫理基礎(chǔ)是“誠”和“信”，作為個人的內(nèi)在德性的“誠”，也就是誠實，這種誠實在人與人的交往中體現(xiàn);信則是個人對他人產(chǎn)生的信任。古往今來，誠實和信用都是人與人所要遵循的基本道德規(guī)范。兩千多年以前，孔子就強調(diào)“民以誠而立”，并將“信”與“仁、義、禮、智”并列為儒家道德的基本范疇。誠實和信用也往往被作為區(qū)分善惡的分水嶺，是支撐社會的道德支支點。儒家文化“言必行，行必果”信用被中國傳統(tǒng)道德提升為立人與立國之本。

我國的“誠實信用原則”是在近代民事立法中仿效了大陸法系的傳統(tǒng)，從德國、日本等國繼受了這一術(shù)語。誠實信用原則源自羅馬法學家所崇尚的“善意與衡平”等自然法思想，在實踐中來自于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟。所謂誠信契約，是指債務(wù)人不僅要承擔契約規(guī)定的義務(wù)，而且要承擔誠實，善意的補充義務(wù)。由誠信契約發(fā)生的訴訟稱為誠信訴訟，在誠信訴訟中法官享有自由裁量權(quán)，不受契約字面表述的約束，而可依照公平正義的原則進行裁判，并可以對當事人的約定進行干預(yù)，在現(xiàn)代的合同立法中將這一思想加以援用和發(fā)展。

二、淺析合同法的誠實信用原則與功能。

我國《合同法》規(guī)定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！蓖瑫r由于誠實信用原則本身內(nèi)含法律之公平正義之價值，因此在對有關(guān)模糊性，不周延的法律規(guī)定解釋時，依誠實信用原則加以解釋，并通過這一解釋達到法律具體化之目的。

當事人在訂立合同時，可能因其所使用的文義詞句不當，未能將其真實意思表達清楚；或者因為法律知識懂得少，而未能明確各自的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使合同難以正確履行，從而發(fā)生糾紛，因合同條文不清發(fā)生爭議以后，法院法官或仲裁機關(guān)通過事實和法律，依據(jù)誠實信用原則，考慮合同的性質(zhì)和目的，合同簽約地的習慣等探求出當事人的真實意思，以正確、合理地解釋合同，以闡明事實之應(yīng)有的法律含義，以及法律應(yīng)有的價值含義，從而使案件得到公正的裁決。

合同的履行，是指合同的當事人按照合同完成約定的義務(wù)，如交付貨物、提供服務(wù)、支付報酬或價款、完成工作、保守秘密等。在社會生活中，人們之所以要磋商和訂立合同，以自己的某種具有價值的東西去與別人交換，無非是期望能獲得更大的價值，創(chuàng)造更多的財富。而這一價值能否實現(xiàn)完全有賴于雙方訂立的合同能否真正得以履行。如果僅僅是訂立了合同而沒有實際履行合同，那么不但為爭取簽約的所有努力都會付之東流，而且還可能招致經(jīng)濟上和信譽上的嚴重損失。因此，履行合同是實現(xiàn)合同目的最重要和最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，直接關(guān)系到合同當事人的利益，因此也使履行問題成為合同法實踐中最容易出現(xiàn)爭議的問題。

誠實信用原則確立的是在市場經(jīng)濟活動中，參與交易的各方當事人所應(yīng)嚴格遵守的一種最基本的行為準則和道德觀念。它要求行為人本著真誠、真實、恪守信用的原則和精神，以善意的主觀意識和行為方式正確行使自己的權(quán)利，履行自己的義務(wù)?！逗贤ā奉C布之前，我們通常所說的“重合同、守信用”就是這一原則的相關(guān)內(nèi)容在合同關(guān)系中的體現(xiàn)。

《合同法》不僅將誠實信用原則確立為本法的基本原則，同時還將這一原則確定為合同履行過程中的基本原則，顯見誠實信用原則在《合同法》中的重要地位和作用，并已成為貫穿整個《合同法》的基本理念。因此，在具體的合同業(yè)務(wù)操作中，正確理解和適用誠實信用原則，對于合同當事人恰當?shù)芈男凶约旱臋?quán)利義務(wù)，保障己方的合法權(quán)益，以及律師處理相關(guān)的糾紛案件都具有重要的實際指導(dǎo)意義。

《合同法》規(guī)定“當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。此規(guī)定可以理解為在合同履行問題上將誠實信用作為基本原則的確認。從字面上看，誠實信用原則就是要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，以“誠實商人”的形象參加經(jīng)濟活動。從內(nèi)容上看，誠實信用原則并沒有確定的內(nèi)涵，因而有無限的適用范圍。即它實際上是一個抽象的.法律概念，內(nèi)容極富于彈性和不確定，有待于就特定案件予以具體化，并隨著社會的變遷而不斷修正自己的價值觀和道德標準。

三、實際生產(chǎn)生活中誠實守信的作用。

從社會學角度來說，人們之所以能夠進行交易就在于相互之間建立了一種信任。我把商品賣給你，你再把錢給我，交易完成。我先把商品放心大膽的交到你手上，乃是基于我相信你會對我支付相應(yīng)的價款。如果別人都說你耍無賴，是一個不講信用的小人，恐怕我也不會放心的先把商品交給你。也許可以說一手交錢一手交貨能阻止這種情況的出現(xiàn)，但一手交錢一手交貨不會涵蓋所有的交易領(lǐng)域，而且在此情況下，由于缺乏信任，賣方也有可能懷疑買方的錢是不是真錢，買方懷疑賣方的貨是不是假貨。所以說信用是市場經(jīng)濟秩序的基礎(chǔ)。沒有信用也就沒有商品經(jīng)濟。

信用秩序的主要功能在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，以便利市場交易主體的相互交往和行為。只有在確定的預(yù)期的情況下。我們才會進行一切社會交往和活動，我們才會放心大膽的把錢存入銀行，而不擔心被國家吞掉;我們才會放心的與人交易，不會擔心對方攜款(物)私逃。由此可見信用在市場經(jīng)濟中的地位有多大。但在現(xiàn)代社會里人們的預(yù)期在制度上很難得到保障，以前由于“熟人社會”，人口的流動性小，靠社會的輿論和道德觀念就可以保障人們的這種預(yù)期。但在如今流動性極強的社會中，單靠道德觀念已不能保證，所以人們一方面通過事先了解對方的財產(chǎn)、聲譽確立合理的預(yù)期，另一方面在出現(xiàn)糾紛后，法律能提供相關(guān)的制度來保障人們的合理預(yù)期，于是，誠信原則有了它的現(xiàn)實的土壤?？梢酝ㄟ^誠信原則這一彈性條款確立相關(guān)的法律制度。

四、當今社會存在的信用缺失問題。

當今眾多國人對古人的誠信品質(zhì)有所繼承，但沒能很海鷗地發(fā)揚光大。特別是社會、經(jīng)濟高速發(fā)展的今天，我國又正處于快速轉(zhuǎn)型期，經(jīng)濟社會制度都還不健全，法規(guī)也不完善，傳統(tǒng)的人格誠信已幾近支離破碎，現(xiàn)代的系統(tǒng)誠信尚具雛形，企業(yè)的市場交往、文化積淀、商業(yè)聯(lián)系還處于發(fā)展過程中，未完全成型。在這樣的社會大背景下，誠信的缺失相當嚴重，形勢不容樂觀。

隱藏在經(jīng)濟繁榮背后的是市場狀況的混亂無序。近幾年來，股市中的個別上市公司的造假事件以及企業(yè)之間形成的三角債關(guān)系層出不窮，惡意拖欠資金、合同欺詐，以次充好，等違反誠實信用原則的行為泛濫。甚至法院這種權(quán)威的司法機關(guān)的生效判決也不能得到很好的尊重，打官司完全是去爭一個管轄地。這種狀況人為加大了市場運行成本，使交易不暢，甚至于逐步萎縮，市場經(jīng)濟面臨危機。不講誠實信用的現(xiàn)象逐漸由少到多，從個別到普遍，眾多國人卻在市場經(jīng)濟的大潮中，在金錢、名利、聲望中迷失了自我，丟棄了誠信，使全國上下誠信度嚴重缺失，打造誠信已迫在眉睫。

五.針對信用缺失問題幾點建議：

1.在立法領(lǐng)域必須把誠實信用原則的相關(guān)立法建立健全起來。加快民法典的建設(shè)，把誠實信用原則在各單行法方面的應(yīng)用具體化，加強可操作性是維護誠實信用原則的重要步驟。這樣做可達到如下效果：

（1）能夠有效界定民事行為及當事人之間的權(quán)利義務(wù)，使民事行為的責任明晰。

（2）針對地方保護主義的危害應(yīng)杜絕政府對經(jīng)濟的過分干預(yù)，從而抑制企業(yè)的僥幸心理，減少短期經(jīng)濟行為。

（3）完善司法救濟制度，使法官的自由載量更加透明，操作性更強。

2.建立履蓋全社會的信用登記制度和監(jiān)督制度。其目的在于使公眾了解企業(yè)和其他經(jīng)濟主體的信用記錄，對不履行合同的當事人，違規(guī)操作造成資產(chǎn)損失的企業(yè)及從業(yè)人員以及逃廢債務(wù)的企業(yè)開列“黑名單”，從而判斷與對方交易的風險，擁有好的信用記錄檔案，人人樂于與之交易，信用記錄就可以成為市場經(jīng)濟主體的最大無形資產(chǎn)。

3.加強教育宣傳，立足于全民思想道德素質(zhì)的提高，從思想觀念上端正對誠信的意識觀念看法，使自覺崇尚誠信蔚然成風。

治病得先找出病因，然后對癥下藥，便藥到病除。誠信的缺失主要癥結(jié)在于利益所趨，或是為了錢，或是為了名，或是為了利，貪圖眼前一己之私，鼠目寸光，貽誤終身，危害社會。針對這種情形，就要利用好各個媒體、載體加大教育宣傳攻勢，幫助形成正確的價值觀、人生觀、道德觀，引導(dǎo)人們高瞻遠矚、立足長遠、放眼未來，最起碼做到“君子愛財、取之有道。讓小到幼兒園小朋友、大到老年人，男女老少都紅紅火火地學起來，讓那感人的詞句、有趣的故事在市民中廣為流傳，讓自覺崇尚誠信蔚然成風。

六、總結(jié)。

誠實信用原則是整個市場經(jīng)濟的道德論理基礎(chǔ)，在我國市場經(jīng)濟逐步完善的過程中，強化誠實信用意識，建立誠信體系，對于我國的市場經(jīng)濟建設(shè)具有非常重要的現(xiàn)實意義。作為市場經(jīng)濟的參于者。每個市場主體都必須以誠實信原則來要求自己在合同的訂立履行，終止后相關(guān)事務(wù)的處理以及合同糾紛的解決等方面都應(yīng)以誠信、公平等理念來指導(dǎo)行為，以維護誠實信用原則的崇高地位，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。

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合同法違約責任

摘要違約責任制度是我國合同法中一項重要的法律制度,它是合同當事人之間的合意具有法律約束力的保障,不僅可以促使合同當事人雙方自覺全面地履行合同義務(wù),起到避免和減少違約行為發(fā)生的預(yù)防作用,而且在發(fā)生違約時,通過追究違約方的違約責任,使守約方的損失得到補償。

本文從合同違約責任制度的概念、特征、歸責原則、違約行為的形態(tài)、承擔方式、免責事由等幾方面對違約責任做了簡要的闡述。

違約責任,是指合同當事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時,依法所承擔的法律后果。

作為民事責任的一種,它具有以下幾方面特征:1.違約責任以違反合同義務(wù)為前提;2.違約責任的確定具有相對的任意性;3.違約責任具有補償性;4.違約責任具有相對性。

違約責任的歸責原則是指基于一定的歸責事由而確定違約責任成立的法律原則。

我國《合同法》第107條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”這里確立的是嚴格責任原則。

即在發(fā)生違約情況下,無需考慮違約人主觀上是否有過錯,只要存在違約這一客觀事實,其就要承擔違約責任。

當然,嚴格責任作為我國合同法中違約責任的一項總的原則,也不是絕對的',針對某些合同違約的特殊情況,合同法分則也采用了過錯責任原則作為例外,如第189、191條贈予合同、第303條客運合同、第320條多式聯(lián)運合同、第374條保管合同、第406條委托合同等。

但這些只是一般原則的例外,并不能改變嚴格責任原則在合同法中的主導(dǎo)地位。

三、違約行為的形態(tài)。

違約行為是指合同當事人違反合同約定義務(wù)的行為。

違約行為的形態(tài)是指根據(jù)違約行為違反合同義務(wù)的性質(zhì)、特點而對違約行為所作的分類。

我國《合同法》里主要規(guī)定了這么幾種:。

1.預(yù)期違約。

是在合同履行期到來之前,一方當事人向另一方明確肯定地表示將不履行合同,或者以自己的行為或客觀事實表明將不履行合同的行為。

有明示和默示兩種形式。

2.不履行。

即完全不履行,指當事人根本未履行任何合同義務(wù)的違約情形。

3.遲延履行。

是指在履行期之后的履行,包括債權(quán)人遲延和債務(wù)人遲延兩種。

債權(quán)人遲延是債權(quán)人無合法理由不按期接受債務(wù)人履行。

債務(wù)人遲延是債務(wù)人不按照合同或法律規(guī)定的履行期履行合同義務(wù)的情形,這是較為常見的遲延形式。

4.不適當履行。

是指雖有履行但履行質(zhì)量不符合合同約定或法律規(guī)定的違約情形,包括瑕疵履行和加害給付兩種。

瑕疵履行即一般所謂的履行質(zhì)量不合格的違約情形。

加害給付是指債務(wù)人的履行行為不僅導(dǎo)致債權(quán)人履行利益的損失,而且導(dǎo)致履行利益以外的其他損失的情形。

主要表現(xiàn)為違反履行數(shù)量、地點、方式或其他附隨義務(wù)等的情形。

我國《合同法》第107條規(guī)定了繼續(xù)履行、采取補救措施和賠償損失等幾種承擔方式。

1.繼續(xù)履行。

是指在債務(wù)人不履行合同義務(wù)時,債權(quán)人請求法院以國家強制力強制債務(wù)人履行合同義務(wù)的違約責任形式。

繼續(xù)履行的目的不在于強調(diào)損害的填補,而是強調(diào)債權(quán)人訂約目的的實現(xiàn),因此有時更利于債權(quán)人利益的保護。

2.賠償損失。

是指違約方不履行合同或不完全履行合同而給對方造成損失,依法或依約應(yīng)向?qū)Ψ匠袚难a償責任。

賠償損失的目的是補償受害人因違約行為所遭受的損害,是最常見也是最重要的違約責任形式。

3.采取補救措施。

補救措施指的是矯正或修補不適當履行中的一些缺陷、使缺陷得以消除的一些措施。

其具體類型有修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等,受損害方可以在這些方式中進行合理選擇。

五、免責事由。

免責事由是免除當事人承擔違約責任的法定或約定原因和理由,包括法定免責事由和約定免責事由兩種。

具體如下:。

1.不可抗力。

是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

就其類型大致有三種:一是自然事件,如特大洪水及其他自然災(zāi)害事件;二是政府行為,主要指政策或法律的改變;三是社會異常事件,如戰(zhàn)爭、社會**等。

此外,當事人還可以在合同中特別約定不可抗力的范圍,只要該約定不違反法律的強制性規(guī)定即可。

不可抗力必須發(fā)生在合同訂立以后,履行完畢之前。

2.免責條款。

是指限制或免除當事人未來違約責任的條款。

其具有意定性,即是由當事人以協(xié)議方式納入合同而構(gòu)成合同條款,不是依據(jù)法律的直接規(guī)定,但必須符合法律規(guī)定的有效條件。

免責條款必須由當事人明確訂入合同并成為合同內(nèi)容的組成部分,不允許采用默示方式或事后推定。

否則就不能產(chǎn)生當事人預(yù)期的效果。

3.法律的特別規(guī)定。

是指除不可抗力之外,法律有特別規(guī)定的免責條件的,一旦發(fā)生違約又符合該條件時,可免除違約責任。

違約責任制度作為保障債權(quán)實現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措施,與合同債務(wù)有密切關(guān)系。

一方面,違約責任是債務(wù)不履行所導(dǎo)致的結(jié)果,是以債務(wù)存在為前提的;另一方面,違約責任是在債務(wù)人不履行債務(wù)時,國家強制債務(wù)人履行債務(wù)和承擔責任的法律表現(xiàn)。

合同債務(wù)是違約責任的前提,違約責任制度的設(shè)立又能督促債務(wù)人履行債務(wù)。

沒有違約責任制度,合同的法律約束力就會落空。

因此違約責任制度是保障合同當事人實現(xiàn)權(quán)利和履行義務(wù)的重要措施,有利于維護合同紀律,促進合同的履行,有利于彌補違約所造成的損失,對合同當事人和整個社會的經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定發(fā)展具有重要意義。

合同法違約責任

違約責任制度是合同法中一項極其重要的制度，它是合同當事人之間的合意具有法律約束力的保障，不僅可以促使合同當事人雙方自覺全面地履行合同義務(wù)，起到避免和減少違約行為發(fā)生的預(yù)防性作用，而且在發(fā)生違約時，通過追究違約方的違約責任，使守約方的損失得到補償，使違約方受到相應(yīng)的制裁，從而保護合同當事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序。

我國合同法體現(xiàn)了對違約責任制度的重視，不僅在總則中設(shè)專章對違約責任作了一般性規(guī)定，而且在總則的其他章節(jié)和分則中對違約責任制度的相關(guān)問題也作出了具體的規(guī)定。

綜觀我國合同法中的違約責任制度，我認為具體有以下主要特點：在盡量吸收以往三部合同法行之有效的規(guī)定的基礎(chǔ)上，充分借鑒國外的有益經(jīng)驗，體現(xiàn)了我國違約責任制度的穩(wěn)定性、連續(xù)性和發(fā)展性;在體現(xiàn)違約責任補償性的同時，強調(diào)實際履行的違約責任承擔方式。

首先，在違約形態(tài)方面，《合同法》第107條規(guī)定了“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定”兩種形態(tài)，這承襲了《經(jīng)濟合同法》第29條、《涉外經(jīng)濟合同法》第18條、《技術(shù)合同法》第17條的相關(guān)規(guī)定，符合我國傳統(tǒng)立法中兩分法觀點，即將違約形態(tài)劃分為不履行和不適當履行。這種劃分能夠涵蓋所有的違約形態(tài)，是從中國的實際情況出發(fā)，在總結(jié)我國立法、司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上建立的科學的違約形態(tài)體系。

其次，在歸責原則方面，《合同法》第107條、120條確立了嚴格責任原則。

這和《涉外經(jīng)濟合同法》第18條，《技術(shù)合同法》第17條的規(guī)定是一致的。在嚴格責任原則下，只要不存在免責事由，違約行為本身就可以使違約方承擔責任。

因此嚴格責任更有利于保護守約方的利益，維護合同的嚴肅性，增強當事人的責任心和法律意識，克服信用危機。在過錯責任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，才承擔違約責任，而過錯屬主觀心理狀態(tài)，其存在與否的證明和判斷，較屬于客觀事實的違約行為和免責事由更為困難，因此嚴格責任原則比過錯責任原則更為有利于降低訴訟成本。

正是由于嚴格責任原則的以下優(yōu)點，英美法系在合同的違約救濟中采嚴格責任原則，大陸法系中實行過錯責任原則的德國也正在逐步轉(zhuǎn)向嚴格責任原則，由兩大法系的權(quán)威學者共同參與擬訂的《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》也都采用嚴格責任原則，反映了國際上合同法發(fā)展的共同趨勢。

我國合同法采用嚴格責任應(yīng)該說是正確的選擇。

當然，嚴格責任原則作為我國合同法中違約責任的一項總的歸則原則，也不是絕對的，針對某些合同違約的特殊情況，《合同法》分則中也采用了過錯責任原則作為例外，如第189、191條的贈與合同、第303條的客運合同、第320條的多式聯(lián)運合同、第374條的保管合同、第406條的委托合同等。但這些只是一般原則的例外，并不能改變嚴格責任原則在合同法中的主導(dǎo)地位。

除以上兩個方面外，合同法在不可抗力免責、承擔違約責任的方式等方面都盡量吸取以往立法的成功經(jīng)驗，體現(xiàn)了法律的繼承性和連續(xù)性。

(二)違約責任的補償性和強調(diào)實際履行。

違約責任的補償性，是指違約責任旨在補償守約方因違約行為所造成的損失?！斗▏穹ǖ洹返?142條規(guī)定，作為或不作為債務(wù)，在債務(wù)人不履行的情況下，轉(zhuǎn)變?yōu)橘r償損失的責任。由于賠償損失成為違約責任的主要方式，因而違約責任的補償性質(zhì)體現(xiàn)得十分明顯。

違約責任的補償性從根本上說是商品交易關(guān)系在法律上的內(nèi)在要求。我國合同法對違約責任的補償性較之過去三個合同法作出了更為全面和具體的規(guī)定，對債權(quán)人的保護更為充分。

首先，《合同法》確定了完全補償原則，如第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”

第112條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當賠償損失?！?/p>

第113條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益?！边@是我國合同法首次明確規(guī)定損失賠償應(yīng)包括可期待利益的損失，與國際通行做法相一致。另外，《合同法》第114條規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加?！?/p>

其次，我國《合同法》對損失賠償額進行了合理限制，如第113條的可預(yù)見性規(guī)則：“損失賠償額……不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”

第116條違約金定金不并用規(guī)則：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金條款或者定金條款”。第119條的減損規(guī)則：“當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方負擔?！?/p>

需要指出的是，在對損失賠償額的限制上，我國合同法尚缺乏損益相抵規(guī)則。所謂損益相抵，是指守約方基于損失發(fā)生的同一原則而獲得某種利益時，包括費用的避免和損失的避免，在其應(yīng)得的損失賠償額中，應(yīng)扣除其所得的利益部分。損益相抵規(guī)則在大陸法系和英美法系中得到一體遵循，但都特別強調(diào)利益取得與違約之間具有因果關(guān)系。

當然，違約責任的補償性也不是絕對的，在特定情況下違約責任也體現(xiàn)出懲罰性，如根據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定，違約金高于但不是過分高于違約所造成的損失的，高出的部分即具有懲罰性;根據(jù)第115條的規(guī)定，當采取定金擔保出現(xiàn)違約時，若違約并未造成損失或者造成的損失低于定金數(shù)額時，適用的定金即具有懲罰性。

另外，根據(jù)第113條，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，消費者可以要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的1倍。

英美法系較之大陸法系更強調(diào)違約責任的補償性，這體現(xiàn)在其對實際履行的態(tài)度上。英美法上除了一些特殊情況外，首要的違約救濟是損失賠償，而非實際履行。

實際履行作為衡平法上的救濟方式，是以公平正義原則為指導(dǎo)的，即以所謂衡平法院法官的良心為準，需要個案酌量。同時，它又作為一種補充救濟方式，總以例外的方式存在，所以其適用的條件通常以其不適用的情況表達出來，法律經(jīng)濟分析學派對英美法系的以上做法提供了理論根據(jù)，他們認為，若他不履約而增加的收益超過對方因其履行而可獲得的利益，那么他的違約行為就是一種有效益的行為，即所謂：“有效益違約”(efficientbreach)。

這對合同雙方而言沒有損害，對整個社會的資源配置也是有益的。

“有益違約”主張只要賠償守約方可期待利益即可不實際履行，其假設(shè)的前提便是可期待利益是確定的，這些都使該理論受到許多批評和反對。

反對者認為，可期待利益的確定本身便是一個非常棘手的問題;可期待利益賠償中的種種限制，如損失的可預(yù)見性、確定性等，使守約方基本上無法得到充分補償;另外違約后的交易成本并不一定比實際履行中的交易成本低，往往導(dǎo)致極不效益的后果。

因此他們主張擴大實際履行的適用，而不是僅僅將其作為一種補充。不過，目前美國合同法上仍將損失賠償做為首要的救濟方式，雖然許多法院對實際履行的適用的確出現(xiàn)日益靈活放寬的趨勢。

我國合同法未采用英美法的做法，而是通過第107、109、110三個條款將繼續(xù)履行作為重要的違約責任承擔方式確定下來，規(guī)定經(jīng)守約方要求，金錢債務(wù)應(yīng)實際履行;非金錢債務(wù)除法律明確規(guī)定的除外情況外，也應(yīng)實際履行。

這是符合我國目前現(xiàn)實經(jīng)濟生活需要的，它對于保障守約方實現(xiàn)其合同目的，嚴肅合同紀律，消除信用危機，維護正常的社會經(jīng)濟秩序，具有重要意義。實際履行和違約責任的補償性在我國合同法中并不矛盾，而是相輔相成，共同為債權(quán)人利益提供保障的。

(三)充分借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗。

首先，合同法借鑒了英美法系中預(yù)期違約的先進規(guī)則。英美法中的預(yù)期違約制度，包括明示毀約和默示毀約。明示毀約是指在合同依法成立之后履行期限屆滿之前，當事人一方明確肯定地拒絕履行合同;默示毀約是指當事人一方在被認為預(yù)期履行不能的情況下拒絕向債權(quán)人提供充分擔保的一種違約行為。

明示毀約制度是以前我國合同法律制度中缺失的一項制度，此次《合同法》在第94條和第108條中對其作出了規(guī)定，填補了這項空白。其中第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

(二)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)?！钡?08條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！?/p>

和英美法中默示毀約制度相對應(yīng)的，是大陸法系中的不安抗辯權(quán)制度。傳統(tǒng)上的不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同中有先為給付義務(wù)的當事人，如對方當事人的財產(chǎn)于定約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在該方當事人未履行對待給付義務(wù)或提供擔保前，有權(quán)拒絕先給付義務(wù)。

傳統(tǒng)上的不安抗辯權(quán)制度具有以下缺陷：

其一，依據(jù)原因上的限制。盡管法國法和德國法對不安抗辯的行使原因一采支付不能主義，一采概括主義，但都是以財產(chǎn)的減少為不安抗辯權(quán)發(fā)生的原因，而另一方難為對待給付的原因，卻不限于財產(chǎn)的減少，經(jīng)濟狀況不佳、商業(yè)信譽不好、債務(wù)人在準備履約過程中的行為或者債務(wù)人的實際狀況都可能表明債務(wù)人將難以對待給付，這時債權(quán)人卻不能行使抗辯權(quán)以保護自身的權(quán)益，顯然是立法中的一大缺陷。

其二，法律救濟方法的不足。不安抗辯權(quán)的`救濟方法是有不安抗辯權(quán)的債權(quán)人可以中止自己的給付，一旦對方提供充分的擔保，即應(yīng)繼續(xù)履行義務(wù)。

在對方不能提供擔保時，債權(quán)人可否解除合同?

法律規(guī)定比較含糊，盡管有些學者主張應(yīng)有解除權(quán)，但從法律條文來看是沒有解除權(quán)的，損害賠償請求權(quán)則更是沒有規(guī)定。這樣就極不利于雙方當事人及時了結(jié)爭議，增加了雙方的損失，導(dǎo)致了連環(huán)違約等情況的發(fā)生，使整個市場秩序受到不利影響。

而默示毀約制度正可以克服不安抗辯權(quán)的以上弊端?！逗贤ā返?8、69、97等條款關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定，充分吸收借鑒了默示毀約的有關(guān)規(guī)定，不但大大放寬了對行使不安抗辯權(quán)的限制，而且賦予守約方解除合同、要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、賠償損失等權(quán)利。

其次，在單方解除合同的條件方面，合同法在借鑒國外先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對一方當事人因?qū)Ψ竭`約而單方解除合同的條件做出了更為合理的規(guī)定。其一，補充了因明示毀約而單方解除合同的條件做出了更為合理的規(guī)定。

其一，補充了因明示毀約而解除合同的規(guī)定：其二，完善了因遲延履行而解除合同的規(guī)定?！督?jīng)濟合同法》第26條將“由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同”作為單方解除合同的條件之一，這一規(guī)定使一方當事人在對方發(fā)生延遲履行時就可解除合同，不利于對違約方權(quán)益的保護，有失公平。

《涉外經(jīng)濟合同法》第29條將其規(guī)定為：“另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行?！?/p>

這一規(guī)定又過于嚴格，因為違約方可能僅僅履行了次要義務(wù)，而守約方就無法解除合同。因此《合同法》第94條將其規(guī)定為：“當事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍未履行?！?/p>

再次，完善了違約責任的相對性制度。所謂違約責任的相對性，是指違約責任只能在合同關(guān)系的當事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人，不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任?！都夹g(shù)合同法》第19條規(guī)定：“當事人一方由于上級機關(guān)的原因，不能履行技術(shù)合同義務(wù)的，應(yīng)當按照合同約定向另一方賠償損失或者采取其他補救措施，再由上級機關(guān)對它因此受到的損失負責處理?！?/p>

《合同法》在此基礎(chǔ)上，將引起違約責任的上級機關(guān)擴大至一般的第三人，其第121條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚`約責任。

當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者約定解決?！绷硗?，《合同法》第64、65條也對違約責任的相對性做出了規(guī)定，使該項制度趨于完善。

第四，確立了責任競合制度?！逗贤ā返?22條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！?/p>

這是我國首次以法律的形式對違約責任和侵權(quán)責任的競合問題做出規(guī)定。責任競合現(xiàn)象是伴隨著合同法和侵權(quán)法的獨立就已經(jīng)產(chǎn)生的現(xiàn)象，是法律無法消除的客觀存在。從各國立法和判例看，在處理違約責任和侵權(quán)責任的競合方面，主要采取了三種方法：即禁止競合制度、允許競合和選擇請求制度、有限制地選擇訴訟制度。從《合同法》第122條的規(guī)定來看，我國是采用了允許競合和選擇請求權(quán)的制度。

這種選擇不僅是總結(jié)我國立法和司法實踐經(jīng)驗的結(jié)果，而且是對世界上先進立法經(jīng)驗的吸收和借鑒。由受害人選擇請求權(quán)，選擇對其更有利而對加害人不利的方式提起訴訟和請求，既充分尊重了受害人的意愿，同時也可能加重不法行為人的責任，有利于對受害人的保護。

合同法違約責任

【內(nèi)容提要】：

違約責任是《合同法》中的一個不可缺少的組成部分，我國現(xiàn)行《合同法》具有許多突破性的特點。筆者結(jié)合我國現(xiàn)行《合同法》的相關(guān)規(guī)定，從基本概念及其特點、構(gòu)成、歸責原則、形態(tài)、免除、承擔方式幾方面對違約責任的相關(guān)問題作粗略的論析。

違約責任是我國《合同法》中的一項最重要的制度，法律規(guī)定或者當事人通過約定在不履行或者不完全履行合同時應(yīng)當承擔具體的法律責任，從而使當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更加明確。違約責任的主要內(nèi)容是指當事人違反合同義務(wù)時應(yīng)當承擔的財產(chǎn)責任。違約責任的承擔以法律保護為后盾，在發(fā)生了違約情況后，由當事人根據(jù)合同的約定要求違約方承擔相應(yīng)責任，如果就確定違約責任或者承擔違約責任發(fā)生爭議時，當事人可請求仲裁機構(gòu)（有書面約定的情況下）或者法院予以法律保護。

第一，增加預(yù)期違約責任和加害給付責任，從而構(gòu)筑了違約責任的真正內(nèi)涵。

第二，以嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則，從而強化了違約責任的功能，順應(yīng)了合同法的發(fā)展趨勢。

第三，將預(yù)期違約制度和不安抗辯兼容并蓄，從而彌補了預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)適用上的缺陷。

第四，將完全賠償原則和可預(yù)見規(guī)則相結(jié)合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。

第五，允許違約責任與侵權(quán)責任競合，最大限度地保護了當事人的合法權(quán)益，并給當事人行使權(quán)利提供充分的空間。

本文擬結(jié)合我國現(xiàn)行《合同法》對違約責任制度的相關(guān)問題作粗略的論析。

一、違約責任的基本概念及其特點違約責任是指當事人不履行或不完全履行生效合同，所應(yīng)當承擔的法律責任。違約責任以財產(chǎn)責任為核心。違約責任是在長期的市場交易實踐中形成的一種法律機制，定約后必須履約，必須遵守合同的義務(wù)，違約必定是對守約方權(quán)利的侵害，從公平的原則出發(fā)，有侵害必須要予以補償。所以，違約責任其實就是對守約方被損害的合同權(quán)利進行補償?shù)囊环N法律制度。在合同中規(guī)定違約責任是為了更好地履行合同，以及為了更有效地維護當事人的合法權(quán)益。如果當事人違反了合同約定的義務(wù)，在法律的壓力下要承擔違約責任，而承擔違約責任所支出的成本一般要超過正常履行合同所付出的成本，當事人從成本的角度考慮，輕易也不會違約，在客觀上對方當事人的權(quán)益就多了一層保障。由此可見，違約責任是合同法律制度必要的組成部分。

第一，違約責任是合同當事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責任。這里包含兩層意思:其一，違約責任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是雙方當事人之間存在合法有效的合同關(guān)系，若當事人之間不存在有效的合同關(guān)系，則無違約責任可言;其二，違約責任是以違反合同義務(wù)為前提，沒有違反合同義務(wù)的行為，便沒有違約責任。

第二，違約責任具有相對性。違約責任的相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的第三人，不負違約責任。

第三，違約責任具有補償性。違約責任，主要是一種財產(chǎn)責任。承擔違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認的違約責任方式來看，無論是強制實際履行，還是支付違約賠償金，或者采用其他補救措施，無不體現(xiàn)出補償性。當然，在特定情況下并不排除處罰性。

第四，違約責任的`可約定性。根據(jù)合同自愿原則，合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式，違約金的數(shù)額等，但這并不否定違約責任的強制性，因為這種約定應(yīng)限制在法律許可的范圍內(nèi)。

（一）主體條件違約責任的主體必然是有效合同的當事人，是有權(quán)獨立主張自己利益和獨立參加仲裁或訴訟活動的主體。主體資格是主體進行各種法律行為的前提條件，如果主體資格不合格或有缺陷，就不能構(gòu)成有效的合同，當事人也就不用承擔違約責任。合同的主體資格由自然人和法人兩種主體構(gòu)成，其中自然人作為合同的當事人必須具有相應(yīng)的民事行為能力，如果不符合《民法通則》關(guān)于民事行為能力條件的，應(yīng)當由其法定代理人或監(jiān)護人代為行使訂立合同的權(quán)利，或者承擔由合同生效而產(chǎn)生的合同責任。法人作為合同的當事人必須要具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力，也就是指該法人的章程規(guī)定其可以為某種合同行為，至少該合同行為沒有違反國家對限制經(jīng)營和憑一定條件和資格經(jīng)營的規(guī)定。

合同主體資格認定要注意兩個問題：

第一，法人的表見代理問題，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。例如合同上有單位公章，只要不能舉證證明相對人是惡意訂立合同的，該合同就有效。

第二，合伙企業(yè)的合伙人超越合伙協(xié)議執(zhí)行合伙事務(wù)問題，只要不能舉證證明相對人是惡意訂立合同的，該合同有效，合伙協(xié)議只對合伙人有約束力，是一種內(nèi)部法律文件，其約束力對外不發(fā)生作用。

當事人承擔違約責任的一個基本前提是違反了合同規(guī)定的義務(wù)，而合同中一方當事人的義務(wù)就是另一方當事人的權(quán)利，如果一方當事人不履行自己的義務(wù)必然使對方的權(quán)利得不到實現(xiàn)，根據(jù)我國法律對權(quán)利義務(wù)平等保護、平等約束的精神，一方當事人合同權(quán)利受損部分要由另一方當事人予以補償，法律將會依據(jù)權(quán)利人的請求強制違約者承擔違約責任，恢復(fù)合同權(quán)利人的合法利益。

違約行為是指合同的當事人沒有按照合同約定的條件和時間履行合同，包括兩種情況：

第一，作為的違約，指義務(wù)人應(yīng)當以自己的主動行為完成合同規(guī)定的義務(wù)，例如完成提交貨物、完成一定的工作的行為。絕大多數(shù)的合同都是要借助當事人的主動履行合同的行為才能完成合同任務(wù)，如果義務(wù)人不主動履行義務(wù)也就使債權(quán)人的權(quán)利落空。因此，合同的當事人不履行規(guī)定的行為的就構(gòu)成主動違約。

第二，不作為的違約，指少數(shù)合同規(guī)定合同的當事人應(yīng)當以自己某些不作為的承諾作為合同成立必要的基礎(chǔ)，例如保密合同或合同中的保密條款，其基本內(nèi)容就是規(guī)定根據(jù)合同得到的信息必須保密，如果違反合同規(guī)定的條件泄漏了需要保密的信息時，就是對權(quán)利人權(quán)利的侵犯，就可構(gòu)成違約責任。而這些責任是以當事人的不作為為條件的，如果當事人多嘴多舌或者對資料保管不善，則可能構(gòu)成不作為的違約責任。

合同履行是一種客觀事實，合同沒有履行或者沒有完全履行客觀上也使對方的權(quán)利不能實現(xiàn)，為了維護對方的合同權(quán)利，就要讓違約方承擔違約責任。繼續(xù)履約為了恢復(fù)對方當事人的權(quán)利，在此情況下，合同法并不看重違約方主觀上有無過錯，而是看重違約方有無履約能力，如果具有履約能力，對方要求繼續(xù)履約的，必須履行合同的義務(wù)。即使不能按時履行，而且履約方主觀上并無過錯，例如出現(xiàn)了不可抗力的情況，只要不可抗力的情況消失后當事人仍然具有履約能力的，對方就有權(quán)要求其繼續(xù)履行合同義務(wù)。從此角度看構(gòu)成繼續(xù)合同義務(wù)的違約責任并不需要主觀上有過錯。

歸責原則是指在合同違約法律制度中采取的一種確認違約行為的原則，違約簡言之就是不履行合同義務(wù)，不履行合同義務(wù)自然會給相對人造成一定的損失，所以人們認為應(yīng)當由不履行合同方承擔相對人的損失，后來國家確認了人們對不履行合同承擔對方損失的認識，并上升為法律，逐步形成違約責任法律制度。違約責任制度的歸責原則又逐步發(fā)展成以嚴格責任原則為主，在某些合同中再具體規(guī)定過錯責任原則。所謂嚴格責任，又稱無過錯責任，是指違約發(fā)生以后，確定違約當事人的責任，應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方的故意或過失。所謂過錯責任原則就是指確定當事人承擔違約責任不但要以不履行合同或者不適當履行合同的事實，而且要具備過錯，有過錯才承擔不履行合同的責任，無過錯則不承擔。我國新的《合同法》第107條規(guī)定“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！焙贤ù藯l規(guī)定指出，當事人承擔違約責任的條件只是沒有實際履行或者沒有適當履行合同義務(wù)，就須承擔違約責任，并無規(guī)定當事人在沒有過錯的情況下不用承擔違約責任。由此可見，我國現(xiàn)行《合同法》確定的歸責原則是嚴格責任原則。

《合同法》中把歸責原則確定嚴格責任的理由主要有:。

第一，嚴格責任的確立并非自《合同法》開始，在《民法通則》以及《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》中也有關(guān)于嚴格責任的規(guī)定。

第二，嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優(yōu)點。

第三，嚴格責任原則符合違約責任的本質(zhì)。因為違約責任在本質(zhì)上是以合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來的，是當事人之間的約定。在一方不履行合同時追究其違約責任，是在執(zhí)行當事人的意愿和約定，因而應(yīng)該實行嚴格責任原則。

第四，確立嚴格責任，有助于更好地同國際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌。如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴格責任原則。

我國《合同法》及各國實踐，筆者認為主要有以下幾種：

第一，預(yù)期違約。預(yù)期違約是指在合同的履行期限到來之前，一方當事人向?qū)Ψ疆斒氯嗣鞔_提出自己已經(jīng)不能履行合同的義務(wù)，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務(wù)。在預(yù)期違約的情況下，相對人可以在合同履行期屆滿前要求違約方承擔違約責任。

預(yù)期違約主要有以下兩種原因：

第一，當事人的確無履行能力的預(yù)期違約情況。

第二，當事人有履行合同義務(wù)能力，但是出于某些目的不愿意履行或不愿意繼續(xù)履行合同。

第三，不履行。即完全不履行，指當事人根本未履行任何合同義務(wù)的違約情形。根據(jù)不履行的時間，有先期不履行（預(yù)期違約的一種）和實際違約兩種；根據(jù)當事人的主觀態(tài)度，又可分為拒絕履行和履行不能，拒絕履行的行為若發(fā)生在履行期屆至前，則為預(yù)期違約，若發(fā)生在履行期屆滿后，則可能構(gòu)成履行遲延或履行不能（根據(jù)債務(wù)的具體性質(zhì)確定）。為避免重復(fù)，筆者認為此處不履行主要包括債務(wù)人屆期不能履行債務(wù)和屆期拒絕履行債務(wù)兩種。

第四，遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務(wù)。包括債務(wù)人遲延履行和債權(quán)人遲延履行。債務(wù)人遲延履行是指合同履行期限屆滿，或者在合同未定履行期限時，在債權(quán)人指定的合理期限屆滿，債務(wù)人能履行債務(wù)而未履行。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，債務(wù)人遲延履行的，應(yīng)承擔遲延履行的違約責任，承擔對遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責任。債權(quán)人遲延履行表現(xiàn)為債權(quán)人對于債務(wù)人的履行應(yīng)當接受而無正當理由拒不接受，即遲延受領(lǐng)。若債權(quán)人遲延造成債務(wù)的損害，債權(quán)人應(yīng)負損害賠償責任。

第五，不適當履行。即指雖有履行但履行質(zhì)量不符合合同約定或法律規(guī)定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質(zhì)量不合格的違約情形。債權(quán)人可依《合同法》第111條的規(guī)定，合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。加害給付，是指債務(wù)人因交付的標的物的缺陷而造成他人的人身、財產(chǎn)損害的行為。根據(jù)《合同法》第112條，債務(wù)人由于交付的標的物內(nèi)在缺陷而給債權(quán)人造成人身或合同標的物以外的其他財產(chǎn)的損害時，債務(wù)人還應(yīng)承擔損害賠償責任。

第六，其它違約行為。指除瑕疵履行和加害給付之外的，債務(wù)人未按合同約定的標的、數(shù)量、履行方式和地點而履行債務(wù)的行為。主要包括：(1)部分履行行為；(2)履行方式不適當；(3)履行地點不適當；(4)其他違反附隨義務(wù)的行為。

責任的免除是指當事人的行為雖然構(gòu)成了違反合同，但是根據(jù)法律的規(guī)定或當事人事先的諒解，無需承擔不履行合同或不完全履行合同給對方造成的損失。

具體內(nèi)容如下：

（一）不可抗力我國《合同法》第117條第二款規(guī)定的：“本法所稱的不可抗力，是指不可預(yù)見、不可避免并不能克服的客觀情況?！逼洮F(xiàn)實表現(xiàn)主要有過分強烈的自然災(zāi)難，例如嚴重的地震、水災(zāi)、風災(zāi)、雨災(zāi)、雪災(zāi)、高溫、低溫等人力所不能或很難抗拒的自然突發(fā)情況，而這些情況在訂立合同時是不能預(yù)見或不能確定的。當合同履行過程中出現(xiàn)這些嚴重的自然災(zāi)難并妨礙合同的正常履行時，當事人主觀上并沒有過錯，既沒有不想履行合同的心態(tài)，也沒有想給對方造成損失的心態(tài)，而是實際上不能履行或者不能完全履行合同，《合同法》規(guī)定當事人在此情況下無須承擔違約責任。但在法律另有規(guī)定時，即使發(fā)生不可抗力也不能免除責任，主要有：其一、遲延履行后的責任。大陸法系民法典大都規(guī)定，一方遲延履行債務(wù)之后，應(yīng)對在逾期履行期間發(fā)生的不可抗力所致的損害負責。我國《合同法》第117條對此有所規(guī)定。其二、客運合同中承運人對旅客傷亡的責任。我國《合同法》第302條對承運人采取了特殊的嚴格責任原則。我國《民用航空法》第124條及《鐵路法》第56條亦有相關(guān)規(guī)定。此外，對于不可抗力免責，還有一些必要條件，即發(fā)生不可抗力導(dǎo)致履行不能之時，債務(wù)人須及時通知債權(quán)人，還須將經(jīng)有關(guān)機關(guān)證實的文書作為有效證明提交債權(quán)人。

（二）債權(quán)人過錯債權(quán)人的過錯致使債務(wù)人不履行合同，債務(wù)人不負違約責任，我國法律對此有明文規(guī)定的有《合同法》第311條（貨運合同）、第370條（保管合同）等。

（三）其他法定免責事由主要有兩類：第一，對于標的物的自然損耗，債務(wù)人可免責。這一情形多發(fā)生在運輸合同中。第二，未違約一方未采取適當措施，導(dǎo)致?lián)p失擴大的，債務(wù)人對擴大的損失部分免責，我國《合同法》第119條對此有所規(guī)定。

（四）免責條款免責條款，又稱約定免責事由，是當事人以協(xié)議排除或限制其未來責任的合同條款。分解開說，其一，免責條款是合同的組成部分，是一種合同條款，具有約定性；其二，免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責條款的存在；其三，免責條款旨在排除或限制未來的民事責任，具有免責功能。我國《合同法》從反面對免責條款作了規(guī)定?！逗贤ā返?3條規(guī)定了兩種無效免責條款：第一，造成對方人身傷害的；第二，因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。此外，格式合同或格式條款的提供方免除其責任的，該免責條款無效。

《合同法》第107條規(guī)定的承擔違約責任的方式有繼續(xù)履行合同、采取補救措施、賠償損失和支付違約金。對這幾種方式進一步推敲，不難發(fā)現(xiàn)其中存在的問題：

第一，繼續(xù)履行合同與采取補救措施不屬于承擔違約責任的方式。繼續(xù)履行合同與采取補救措施是合同當事人的義務(wù)以及合同義務(wù)的延續(xù)，都是違反合同后的處理措施，但不是違約責任的承擔方式。違反合同的處理措施中可以包括支付違約金與違約損害賠償。繼續(xù)履行與采取補救措施是《合同法》規(guī)定的公平原則的體現(xiàn)，屬于合同當事人的義務(wù)，不具有違約責任的作用。從性質(zhì)上看，繼續(xù)履行與采取補救措施只屬于合同當事人的義務(wù)，其中的繼續(xù)履行屬于典型的合同義務(wù)，采取補救措施則是合同義務(wù)的繼續(xù)。這兩者無論從實際作用上，還是從性質(zhì)上，都不屬于承擔違約責任的方式?！逗贤ā穼⒗^續(xù)履行與采取補救措施作為承擔違約責任的形式規(guī)定下來，是不準確的，混淆了合同義務(wù)與違約責任。

第二，采取補救措施的規(guī)定也不恰當?！安扇⊙a救措施”是一個不具體的概念，含義不明確，到底什么樣的措施屬于補救措施，《合同法》并沒有明確規(guī)定。繼續(xù)履行是補救措施，修理、更換、重作也是補救措施。另外，《合同法》將繼續(xù)履行與采取補救措施并列規(guī)定下來，則又犯了一個邏輯錯誤。這兩個概念是包含與被包含的關(guān)系，不是并列關(guān)系，不能并列使用。

第三，支付價款或者酬金也不屬于承擔違約責任的方式。我國《合同法》把“支付價款或者報酬”規(guī)定在違約責任一章（第109條）中，把支付價款或者酬金作為一種違約責任，筆者認為，這種立法安排不恰當。支付價款或者酬金，這是合同當事人的義務(wù)，根本不是違約責任。無論合同當事人是否違約，都應(yīng)當履行其支付價款或者酬金的義務(wù)。支付價款或者酬金與支付賠償金或者違約金的性質(zhì)是不相同的，兩者不能混淆。因此，筆者認為違約責任的承擔方式有支付違約金與違約損害賠償兩種。簡言之，違約金是指合同約定的，違約方向?qū)Ψ疆斒氯酥Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢；違約損害賠償是指違約方就其給對方當事人造成的損失進行經(jīng)濟補償。在數(shù)額的確定上，將完全賠償原則和可預(yù)見規(guī)則相結(jié)合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。《合同法》第113條對此有所體現(xiàn)。

七、結(jié)語。

結(jié)合我國《合同法》對違約責任制度的相關(guān)問題作粗略的論析。限于篇幅，筆者對諸如違約責任與其他責任（如締約過失責任）的區(qū)別、支付違約金與違約損害賠償?shù)脑斍榈任茨茏魃钊氲恼撌?，這些都有待筆者今后的不懈努力。

文檔為doc格式。

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合同違約責任

質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當按照當事人的`約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。

當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當賠償損失。

合同違約責任

乙方(買受人)：______________小區(qū)單元房業(yè)主。

鑒于：

1、_______年_______月_______日，甲、乙雙方共同簽訂了《北京市商品房預(yù)售合同》(合同編號：)，乙方購買勁松路甲1號松華園小區(qū)住宅樓(都城心嶼)，乙方已向甲方支付購房款人民幣元。

2、甲方應(yīng)于_______年_______月_______日前向乙方交付商品房。

3、松華園小區(qū)住宅樓工程逾期竣工，甲方未能按合同約定期限向乙方交付商品房。

4、乙方已收到甲方的《入住通知書》，甲方自xx年5月20日起辦理入住手續(xù)，乙方同意甲方的逾期交房違約金截止至_______年_______月_______日。

5、乙方已于_______年_______月_______日辦理了入住手續(xù)，接收了商品房。

6、自_______年_______月_______日起至_______年_______月_______日止，甲方逾期交房201日，對照《北京市商品房預(yù)售合同》第十三條之約定，甲方按日計算向乙方支付全部已付款萬分之四的違約金，甲方應(yīng)向乙方支付逾期違約金人民幣元。

甲乙雙方經(jīng)協(xié)商，達成以下協(xié)議共同執(zhí)行。

一、甲方向乙方支付逾期交房違約金人民幣______________元，于_______年_______月_______日前以現(xiàn)金方式一次付清。

二、乙方收到甲方支付的違約金給甲方開具收據(jù)。

三、乙方收到甲方支付違約金，視同甲方已履行違約賠償責任，乙方不得再向甲方提出金錢給付主張或要求。

四、本協(xié)議自雙方簽字蓋章之日起生效。

五、本協(xié)議一式三份，甲方持兩份，乙方持一份，具有同等法律效力。

甲方：________乙方：________。

________年________月________日。

甲方：________，性別：_______，漢族_______，________年________月出生，現(xiàn)住_______，身份證號碼為:________，聯(lián)系電話：________。

乙方：___________，性別：________，漢族，________年________月出生，現(xiàn)住________，身份證號碼為:________，聯(lián)系電話________。

_______年_______月_______日晚上，甲、乙雙方在候公渡利村吃飯因甲主動勸酒過激時雙方摔倒后，以致甲方左腿受傷一事(手術(shù)后經(jīng)法醫(yī)鑒定為輕傷：膝蓋處脛骨粉碎性骨折)?，F(xiàn)甲、乙雙方根據(jù)各自的過失程度，經(jīng)充分協(xié)商，自愿達成如下協(xié)議：

一、乙方一次性支付醫(yī)療費人民幣______________元(大寫：______________元整)給甲方。乙方根據(jù)甲方要求，提供相應(yīng)的票證供甲方辦理保險理賠手續(xù)。

二、甲方______________今后左腿出現(xiàn)任何問題均與乙方無關(guān)。

三、甲方______________今后不得再因此事追究乙方______________的任何責任。

四、本協(xié)議一式三份，由甲、乙方和監(jiān)督單位各執(zhí)一份。本協(xié)議自簽字蓋章后之日起生效，各方都必須承擔協(xié)議中各自義務(wù)。

甲方：________乙方：________。

監(jiān)督單位：________。

監(jiān)督單位名稱________(蓋章)。

________年________月________日立。

合同違約責任

甲方_____________與乙方_____________原于____________年____________月____________日簽訂的龐莊村新型農(nóng)村社區(qū)建設(shè)合同，現(xiàn)經(jīng)雙方協(xié)商同意，合同于____________年____________月____________日予以解除，乙方提前撤出施工現(xiàn)場，乙方提前撤出施工現(xiàn)場，本著坦誠真摯、相互理解、及時快速解決問題的原則，雙方協(xié)商一致達成如下結(jié)算、撤場協(xié)議：

1、經(jīng)雙方核實，截止目前乙方共完成工程總價款__________________萬元，詳見附表1完成工程量清單。

3、項目施工過程中甲方已累計支付乙方各項款項計____________萬元(含代付工程料款__________________萬元)，詳見附表2已支付費用清單?，F(xiàn)甲方尚欠乙方款項計____________萬元。本協(xié)議簽字之后甲方向乙方一次性付清欠款____________萬元，至此欠款全部付清，雙方再無任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系，甲方不承擔一切與乙方及乙方所屬人員的糾紛。

4、合同解除后免除乙方對已施工部分的工程質(zhì)量責任。

5、合同解除后，乙方應(yīng)于3日內(nèi)退出工程現(xiàn)場并移交甲方所提供的工具及生活用品等，不得以任何理由滯留，否則應(yīng)承擔拖延費__________________元/日。

6、本協(xié)議由雙方簽字蓋章后生效，協(xié)議協(xié)議一式二份，雙方各執(zhí)一份，具有同等法律效力。

甲方：__________________(蓋章)乙方：__________________(蓋章)。

法人代表：__________________(蓋章)法人代表：__________________(蓋章)。

合同違約責任

根據(jù)國家教育部關(guān)于“高等學校可以少量招收委托培養(yǎng)碩士生”的精神。經(jīng)報請上級主管部門批準，__________年我院將繼續(xù)招收若干名委托培養(yǎng)碩士研究生?，F(xiàn)經(jīng)委托單位__________(簡稱甲方)，招收單位_______________學院(簡稱乙方)，委托培養(yǎng)碩士生_______________(簡稱丙方)。通過協(xié)商，達成如下協(xié)議：

一、從_______________年全國統(tǒng)一招收碩士研究生中確定考生_______________為_______________專業(yè)_______________研究方向委托培養(yǎng)碩士研究生。

二、上述委托培養(yǎng)名額列入乙方研究生招生規(guī)模之中，報教育部批準后，由甲乙丙三方簽訂本協(xié)議，由乙方發(fā)出錄取通知書。

三、丙方的教學按乙方專業(yè)培養(yǎng)方案進行，學制為_______________年。

四、甲方每年需按委托培養(yǎng)學生數(shù)向乙方繳納委托培養(yǎng)費_______________萬元/生，并于每學年開學前通過銀行匯入乙方。未按時繳納學費者不予學籍注冊，并按自動退學處理。

五、丙方入學時，其戶口、人事檔案、工資關(guān)系仍由甲方負責，不轉(zhuǎn)入乙方。甲方負責其工資、福利待遇(包括困難補助、醫(yī)療費及其它應(yīng)享受的福利待遇)。

六、丙方在培養(yǎng)期間，必須遵守乙方的學籍管理條例和規(guī)章制度。丙方受警告、記過、留校察看等行政處分，由乙方做出決定，通知甲方;丙方中途退學和受勒令退學，開除學籍處分或其它原因被取消學籍者，由乙方做出決定，將定向生退回甲方，由甲方處理。

七、丙方畢業(yè)后，必須回定向單位，不得改換單位，乙方不負責分配工作。畢業(yè)時由乙方將丙方的畢業(yè)證書、學位證書直接轉(zhuǎn)交甲方人事部門，丙方持派遣證回甲方報到后領(lǐng)取上述證書。

八、簽訂此協(xié)議書的委托單位必須有人事權(quán)，否則無權(quán)簽署。在甲方單位公章處只能蓋人事單位的公章，其他部門章無效。

九、本協(xié)議一式三份，甲、乙、丙三方各保存一份。

甲方負責人簽字：______________。

單位人事部門公章：________________。

乙方負責人簽字：______________。

招生辦公室公章：______________。

丙方考生本人簽字：________________。

合同違約責任

三、倉儲期間，因約定的保管條件發(fā)生變化而未及時通知存貨人，造成倉儲物的毀損、滅失，由保管人承擔違約損害責任。

一、存貨人沒有按合同的約定對倉儲物進行必要的包裝或該包裝不符合約定要求，造成倉儲物的毀損、滅失，自行承擔責任，并由此承擔給倉儲保管人造成的損失。

二、存貨人沒有按合同約定的倉儲物的性質(zhì)交付倉儲物，或者超過儲存期，造成倉儲物的毀損、滅失，自行承擔責任。

三、危險有害物品必須在合同中注明，并提供必要的資料，存貨人未按合同約定而造成損失，自行承擔民事和刑事責任，并承擔由此給倉儲人造成的損失。

四、逾期儲存，承擔加收費用的責任。

五、儲存期滿不提取倉儲物，經(jīng)催告后仍不提取，倉儲人承擔由此提存?zhèn)}儲物的違約賠償責任。

合同違約責任

合同違約責任有哪些特點?當事人雙方事先存在有效合同關(guān)系是前提，合同當事人不履行合同義務(wù)為條件，當事人可以在法定范圍內(nèi)容約定違約責任，一種民事賠償責任。還有承擔違約責任的條件有哪些?就上述問題，中國人才網(wǎng)法律編輯為您詳細解答。

按照《合同法》規(guī)定，承擔違約責任的條件采用嚴格責任原則，只要當事人有違約行為，即當事人不履行合同或者履行合同不符合約定的條件。就應(yīng)當承擔違約責任。

嚴格責任原則還包括，當事人一方因第三人的原因造成違約時，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚`約責任。承擔違約責任后，與第三人之間的糾紛再按照法律或當事人與第三人之間的約定解決。當事人承擔違約責任的前提，必須是違反了有效的合同或合同條款的有效部分。

《合同法》規(guī)定的承擔違約責任是以補償性為原則的。補償性是指違約責任旨在彌補或者補償因違約行為造成的損失。對于財產(chǎn)損失的賠償范圍。《合同法》規(guī)定。賠償損失額應(yīng)當相當于因違約行為所造成的損失，包括合同履行后可獲得的利益。但是，違約責任在有些情況下也具有懲罰性。如：合同約定了違約金，違約行為沒有造成損失或者損失小于約定的違約金;約定了定金，違約行為沒有造成損失或者損失小于約定的定金等。

違約責任是指合同當事人不履行或者不適當履行合同義務(wù)所應(yīng)承擔的民事責任。當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。違約責任具有以下特點：

(1)以有效合同為前提。當侵權(quán)責任和締約過失責任不同，違約責任必須以當事人雙方事先存在的有效合同關(guān)系為前提。

(2)以合同當事人不履行或者不適當履行合同義務(wù)為要件。只有合同當事人不履行或者不適當履行合同義務(wù)時，才應(yīng)承擔違約責任。

(3)可由合同當事人在法定范圍內(nèi)約定。違約責任主要是一種賠償責任，因此，可由合同當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自行約定。

(4)是一種民事賠償責任。首先，它是由違約方向守約方承擔的民事責任，無論是違約金還是賠償金，均是平等主體之間的支付關(guān)系;其次，違約責任的確定，通常應(yīng)以補償守約方的損失為標準。

合同違約責任條款

技術(shù)服務(wù)合同是指當事人一方以技術(shù)知識為另一方解決特定技術(shù)問題所訂立的合同。技術(shù)服務(wù)合同中包括技術(shù)培訓(xùn)合同和技術(shù)中介合同。技術(shù)培訓(xùn)合同是指當事人一方委托另一方對指定的專業(yè)技術(shù)人員進行特定項目的技術(shù)指導(dǎo)和專業(yè)訓(xùn)練所訂立的合同。

一、委托方提出的技術(shù)服務(wù)的項目的名稱;。

二、委托方提出的技術(shù)服務(wù)的內(nèi)容及應(yīng)達到的要求;。

三、雙方確定的培訓(xùn)計劃、進度、期限、地點、方式;。

四、委托方要求的師資水平、資歷、要求;。

五、委托方需要培訓(xùn)的人數(shù)，受托方要求委托方指定接受培訓(xùn)人員的技術(shù)能力、學歷要求;。

七、培訓(xùn)開展的必要物質(zhì)條件(如教室、教具等)和雙方應(yīng)協(xié)作解決的事項;。

八、學員水平驗收考核的方法和標準(如實際操作、理論考試、現(xiàn)場答辯等);。

九、委托方支付報酬的數(shù)額、時間、方式、地點等;。

十一、違約金、賠償損失的計算方法及數(shù)額;。

十二、爭議解決的方法;。

十三、其他約定。

技術(shù)服務(wù)合同可由委托人直接與被委托人協(xié)商約定后簽訂，也可以由委托人通過中介與被委托人協(xié)商簽訂，不管采用什么方式，必須符合技術(shù)服務(wù)合同的特征，并不得遺漏其主要條款。

工程技術(shù)服務(wù)合同范本。

工程技術(shù)服務(wù)合同。

合同編號：___________________。

轉(zhuǎn)讓方：____________________________。

法定代表人或負責人：________________。

受讓方：____________________________。

法定代表人或負責人：________________。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定，經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致，簽訂本合同。

(注：非專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同當事人可以依照專利實施許可合同，采取獨占、排他、普通許可證的形式。)。

(注)使用范圍指地域范圍、期限范圍、使用范圍。

第五條轉(zhuǎn)讓方的主要義務(wù)。

1.在合同生效之日起________天內(nèi)，向受讓方交付下列技術(shù)資料：______________。

2.在合同履行過程中，向受讓方提供下列內(nèi)容的技術(shù)指導(dǎo)和服務(wù)：________________。

3.保證所轉(zhuǎn)讓的技術(shù)具有實用性，可靠性，即為能夠應(yīng)用于生產(chǎn)實踐的成熟技術(shù)。保證使用本非專利技術(shù)能夠達到下列技術(shù)經(jīng)濟指標：_______________________。

第六條受讓方的義務(wù)。

1.向轉(zhuǎn)讓方支付使用費，數(shù)額為________元。按下列日期分期支付______________。

(注：在采取提成支付的情況下，當事人可以約定：a.合同生效后________日內(nèi)先向轉(zhuǎn)讓方支付_______元;b.自合同投產(chǎn)之日起(或第一件合同產(chǎn)品銷售之日起)______年內(nèi)按產(chǎn)值(或銷售額、或利潤)的'______%向轉(zhuǎn)讓方支付提成費。提成費每年支付一次，支付日期為每年______月_______日前。)

2.按本合同約定的范圍使用本非專利技術(shù)。

第七條保密條款。

在本合同有效期內(nèi)，雙方當事人應(yīng)對下列技術(shù)資料承擔保密義務(wù)：___________。

本合同期滿后_______年后，雙方當事人應(yīng)對下列技術(shù)資料承擔保密義務(wù)：___________。

第八條合同產(chǎn)品的驗收標準和方法：_________。

第九條后續(xù)改進條款。

在本合同履行過程中，雙方當事人各自在本轉(zhuǎn)讓技術(shù)基礎(chǔ)上作出的新的發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)歸作出發(fā)明創(chuàng)造的一方所有，但當事人另有約定的除外。

3.轉(zhuǎn)讓方違反合同約定的保密義務(wù)，泄露技術(shù)秘密，使受讓方遭受損失的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當支付數(shù)額為________的違約金。

受讓方實施使用該非專利技術(shù)超越約定的范圍的，違反約定擅自許可第三人實施該項非專利技術(shù)的，應(yīng)當停止違約行為，支付違約金或賠償損失。

1.受讓方未按合同約定的期限和方式支付使用費，除應(yīng)實效使用費外，應(yīng)向轉(zhuǎn)讓方支付數(shù)額為_______的違約金，受讓方拒不交付使用費或違約金，除必須停止使用非專利技術(shù)外，應(yīng)當返還技術(shù)資料，支付數(shù)額為________的違約金。

3.受讓方使用本技術(shù)超越合同約定的范圍的，應(yīng)當停止違約行為，支付數(shù)額為________的違約金。

5.受讓方違反合同約定的秘密義務(wù)，泄露技術(shù)秘密，應(yīng)當返還非法所得，支付數(shù)額為______________的違約金。

2.在本合同履行過程中，如出現(xiàn)他人就同一技術(shù)申請專利或獲得專利權(quán)的情況，受讓方有權(quán)解除合同。由此造成的損失應(yīng)當由雙方當事人按如下比例合理分擔：_____________。

合同違約責任

4）定作人超過領(lǐng)取限期六個月不領(lǐng)取定作物的，承攬人有權(quán)將定作物變賣，所得價款在扣除報酬、保管、保養(yǎng)費后，退還給定作人；如變賣定作物所得少于報酬、保管、保養(yǎng)費時，定作人還應(yīng)補償不足部分；如定作物不能變賣，應(yīng)當比照中國人民銀行有關(guān)延期付款的規(guī)定向承攬人償付違約金；以酬金計算的，每逾期一天，按酬金總額的千分之一償付違約金。

合同違約責任

當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)。

《合同法》第一百零七條規(guī)定“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”，因此，合同中違約條款的.約定甚為重要。

違約責任的約定切勿只是“依法承擔違約責任”“依法承擔賠償責任”等等，如此約定必須承擔舉證責任，否則無法主張賠償，因此違約責任條款應(yīng)該明確違約責任實現(xiàn)程序、數(shù)額或計算方法，最簡便明了的方式就是直接約定違約方支付違約金××元。

違約金條款可與相關(guān)的如數(shù)量條款、質(zhì)量責任條款、付款條款、遲延交付責任條款一并約定。違約金條款一般約定為：甲方應(yīng)當……，未……的，應(yīng)當向乙方支付違約金…元。

示例如下：

乙方遲延10日交付貨物，或不符合第五款第四項要求，甲方有權(quán)解除合同，并可要求乙方支付違約金××元。

以上就是我們的法律中關(guān)于違約金的約定的相關(guān)問題的解答了，您可以根據(jù)您的合同的具體情況來約定違約金，當然，關(guān)于合同的訂立的內(nèi)容怎么書寫?合同無效或者被撤銷之后的處理辦法等問題請具體聯(lián)系我們有泰律師事務(wù)所我們會根據(jù)您的具體情況為您具體分析，幫助您更好的了解法律的相關(guān)規(guī)定，更好的維護自己的合法權(quán)益。

合同違約責任

甲方(用人單位)名稱：

法定代表人：

所有制性質(zhì)：

地址:。

乙方：(勞動者)姓名：

性別：出生年月：

民族：

文化程度：

居民身份證號碼：

住址：

根據(jù)《中華人民共和國勞動法》以及有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策的規(guī)定，經(jīng)雙方平等協(xié)商，乙方為甲方城鎮(zhèn)(農(nóng)民)合同制職工，并訂立本合同。

一、勞動合同期限。按下列第款確定：

(一)本合同為有固定期限的勞動合同。合同期從年月日起至年月日止。其中熟練期(培訓(xùn)期、見習期)從年月日起至年月日止;試用期從年月日起至年月日止。

(二)本合同為無固定期限的勞動合同。合同期從年月日起至法定或約定的解除(終止)合同的條件出現(xiàn)時止。其中熟練期(培訓(xùn)期、見習期)從年月日起至年月日止;試用期從年月日起至年月日止。

(三)本合同為以完成一定工作為期限的勞動合同。合同期從之日起至之日止(起訖時間必須明確具體)。其中熟練期(培訓(xùn)期、見習期)從年月日起至年月日止;試用期從年月日起至年月日止。

二、工作內(nèi)容。

乙方同意按甲方生產(chǎn)(工作)需要，在崗位(工種)工作，完成該崗位(工種)所承擔的各項工作內(nèi)容。

三，勞動保護和勞動條件。

甲乙雙方都必須嚴格執(zhí)行國家有關(guān)工作時間、生產(chǎn)安全、勞動保護、衛(wèi)生健康等規(guī)定。甲方應(yīng)為乙方提供符合規(guī)定的勞動保護設(shè)施、勞動防護用品及其他勞動保護條件。乙方應(yīng)嚴格遵守各項安全操作規(guī)程。

四、勞動報酬。

乙方熟練期(培訓(xùn)期、見習期、試用期)間的月工資為元;熟練期(培訓(xùn)期、見習期、試用期)滿的定級工資為元。乙方月工資為元。工資發(fā)放日為每月日，甲方不得無故拖欠。乙方工資的增減，獎金、津貼、補貼、加班加點工資的發(fā)放，以及特殊情況下的工資支付等，均按相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、政策以及甲方依法制定的規(guī)章制度執(zhí)行。

五、勞動紀律。

甲乙雙方應(yīng)嚴格遵守法律、法規(guī)、規(guī)章和政策。甲方應(yīng)依法制定各項具體的內(nèi)部管理制度。乙方應(yīng)服從甲方的管理。

六、勞動合同變更、解除、終止的條件。

(一)具有下列情形之一，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商同意，可以變更本合同的相關(guān)內(nèi)容：

1、本合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使本合同無法履行的;。

2、乙方不能從事或者不能勝任原崗位(工種)工作的。

(二)乙方具有下列情形之一的，甲方可以解除勞動合同：

1、在試用期間被證明不符合錄用條件的;’。

2、嚴重違反勞動紀律或者甲方規(guī)章制度的;。

3、嚴重失職，營私舞弊，對甲方利益造成重大損害的;。

4、被依法追究刑事責任的。

(三)具有下列情形之一的，甲方可以解除勞動合同，但是應(yīng)當提前三十日以書面形式通知乙方本人：

2、乙方不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;。

4、本合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使本合同無法履行，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商不能就變更本合同達成協(xié)議的。

(四)甲方瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難，達到政府規(guī)定的嚴重困難企業(yè)標準，確需裁減人員的，應(yīng)當提前三十日向工會或者全體職工說明情況;聽取工會或者職工的意見，并以書面形式向勞動行政部門報告后，可以解除勞動合同。

(五)乙方具有下列情形之一的，甲方不得依據(jù)本條第(三)、(四)款的規(guī)定解除勞動合同：

1、患職業(yè)病或者因工負傷并被勞動鑒定委員會確認喪失或者部分喪失勞動能力的;。

2、患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;。

3、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的。

(六)有下列情形之一的，乙方可以隨時通知甲方解除本合同：

1、在試用期內(nèi)的;。

2、甲方以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;。

3、甲方未按照本合同約定支付勞動報酬的;。

(七)經(jīng)甲乙雙方協(xié)商一致，本合同可以解除;。

(八)本合同期滿或者甲乙雙方約定的本合同終止條件出現(xiàn)，應(yīng)當即行終止。由于生產(chǎn)(工作)需要，經(jīng)雙方協(xié)商一致，可以續(xù)訂勞動合同。

七、社會保險和福利。

(四)乙方患病或負傷的醫(yī)療期及其待遇、乙方供養(yǎng)直系親屬的醫(yī)療待遇等按法律、法規(guī)、規(guī)章、政策和甲方依法制定的規(guī)定執(zhí)行。

(二)因不可抗力造成本合同不能履行的，可以不承擔法律責任;。

(三)甲乙任何一方違反本合同，給對方造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當根據(jù)后果和責任大小，向?qū)Ψ街Ц顿r償金。

九、乙方在職期間(含轉(zhuǎn)崗)，由甲方出資進行職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，當乙方在甲方未滿約定服務(wù)年限解除本合同時，甲方可以按照實際支付的培訓(xùn)費(包括培訓(xùn)期間的工資)計收賠償金，其標準為每服務(wù)一年遞減實際支付的培訓(xùn)費總額的%。

十、雙方需要約定的其他事項：

十一、本合同條款與法律、法規(guī)、規(guī)章、政策和甲方依法制定的規(guī)章制度相抵觸的，以及本合同未盡事宜，均按法律、法規(guī)、規(guī)章、政策和甲方依法制定的規(guī)章制度執(zhí)行。